Auteur moral

France. Conseil général de l'environnement et du développement durable ;France. Conseil général de l'économie, de l'industrie, de l'énergie et des technologies

Auteur secondaire

Résumé

<p align="JUSTIFY" style="margin-bottom: 0cm; font-style: normal"><font color="#222222"><font face="Arial, sans-serif"><font size="2"><font color="#000000"><span style="text-decoration: none"><font face="Caladea-Regular, sans-serif"><font size="2" style="font-size: 11pt">La concertation sur le nouveau dispositif s'était achevée en 2011 sur un accord unanime. Les garanties financières portent sur la mise en sécurité du site et non pas sur une remise en état. De fait, les contestations restent modérées. Toutefois, les faiblesses de conception du dispositif conduisent à douter qu'il puisse tenir ses promesses. Des ambiguïtés existent sur son champ d'application. La mise en jeu des garanties n'est pas confortée par la loi, elle est envisagée par décret dans deux hypothèses: la disparition juridique de l'exploitant; l'inaccomplissement par l'exploitant de ses obligations de mise en sécurité et l'échec d'une consignation auprès d'un comptable public. En revanche, le dispositif des garanties financières "additionnelles", utilisable en cas de survenance d'une pollution accidentelle des sols ou des eaux souterraines causée par l'exploitant constitue une avancée utile. Il pourrait marquer la fin des "pollutions historiques". La mission suggère trois scénarios d'évolution: l'abandon des garanties financières à l'exception des garanties additionnelles; une révision en profondeur du dispositif et sa focalisation sur les exploitations les plus importantes; le coût de mise en sécurité des installations classées donnant lieu à une exigence de capitaux propres minimum. </font></font></span></font></font></font></font>

Editeur

CGEDD

Descripteur Urbamet

sécurité ;risques industriels ;pollution ;fonctionnement des institutions ;scénario

Descripteur écoplanete

installation classée ;garantie financière ;sécurité industrielle ;prévention des pollutions ;pollution accidentelle

Thème

Ressources - Nuisances ;Equipements

Texte intégral

MINISTÈRE DE L'ÉCOLOGIE, DU DÉVELOPPEMENT DURABLE ET DE L'ÉNERGIE MINISTÈRE DE L'ÉCONOMIE, DE L'INDUSTRIE ET DU NUMÉRIQUE Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Rapport CGEDD n°009523-01 - CGE N° 2014/09/CGE/SG établi par Bernard MÉNORET (CGEDD), Dominique DRON, Rémi STEINER (CGE) Décembre 2014 Sommaire Synthèse....................................................................................................................3 Liste des recommandations....................................................................................7 Introduction.............................................................................................................10 1. L'émergence du dispositif de garanties financières.......................................11 1.1. Le début des réflexions sur le traitement des sites orphelins....................................11 1.2. Le cas emblématique de Métaleurop........................................................................11 1.3. L'article 31 de la loi du 30 juillet 2003.......................................................................13 1.4. Les principales dispositions du décret du 3 mai 2012...............................................14 1.5. Conditions de mise en oeuvre des garanties financières et rappel de la loi de 1976.17 2. Considérations sur le cadrage du dispositif retenu........................................19 2.1. Intérêts a priori du dispositif......................................................................................19 2.2. Pollutions nouvelles versus pollutions historiques....................................................21 2.3. Les garanties financières additionnelles...................................................................22 2.4. Un seuil libératoire ne réÎlant pas un choix stratégique..........................................24 2.5. La question de l'application des garanties financières aux installations soumises à enregistrement ou à déclaration......................................................................................25 3. Les données chiffrées disponibles...................................................................28 3.1. Les dossiers de mise en sécurité pris en charge par l'ADEME.................................28 3.2. Le déploiement des garanties financières du 5°.......................................................31 3.3. La distribution des montants de garantie financière..................................................33 4. Constatations relatives au déploiement du dispositif....................................36 4.1. Les DREAL...............................................................................................................36 4.2. Les industriels........................................................................................................... 38 4.3. L'offre commerciale des garanties............................................................................42 5. Interrogations relatives à la mise en jeu des garanties..................................50 5.1. Des enjeux de suivi sous-estimés.............................................................................50 5.2. La responsabilité des préfets....................................................................................51 5.3. Des conditions inadéquates d'appel des cautions....................................................53 5.4. Un besoin de dialogue avec les mandataires et administrateurs judiciaires..............57 6. Trois scénarios contrastés................................................................................60 6.1. L'abandon du dispositif à l'exception des pollutions accidentelles............................61 6.2. L'amélioration du dispositif.......................................................................................62 6.3. Un dispositif de fonds propres minimaux..................................................................63 Conclusion...............................................................................................................66 Annexes...................................................................................................................69 CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 1/87 1. Lettre de mission................................................................................................71 2. Lettre d'information du S3PI consacrée au dossier Métaleurop (octobre 2012)..........................................................................................................................73 3. Modèle-type d'acte de cautionnement solidaire..............................................76 4. Formulaire de demande de consignation........................................................79 5. Arrêté Kem One...................................................................................................80 6. Liste des personnes rencontrées.....................................................................82 7. Glossaire des sigles et acronymes...................................................................86 CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 2/87 Synthèse La mise en sécurité et la dépollution de sites industriels à l'abandon ont conduit à des réflexions récurrentes, à deux reprises consignées dans des rapports d'inspections générales, en 2000 et en 2004, sans que se soient dégagées des voies totalement convaincantes. En 2003, la mise en liquidation brutale de Métaleurop a provoqué le vote d'un amendement gouvernemental qui a élargi la possibilité d'imposer à des exploitants d'installations classées la constitution de garanties financières. Et en 2012, après plusieurs sinistres de grande ampleur, a été instaurée par décret l'obligation de gager par des garanties financières les coûts limités à la seule mise en sécurité en cas de cessation d'activité pour plus d'un millier d'exploitants d'installations classées présentant des risques importants de pollution. Ces garanties financières, dites « du 5° de l'article R. 516-1 » prennent principalement deux formes : celle d'une consignation à la Caisse des Dépôts ou celle d'un acte de cautionnement solidaire d'une durée d'au moins deux ans, émis par une banque, une société de caution mutuelle ou une compagnie d'assurance. Ces garanties sont exigées sans considération de la capacité financière des exploitants, depuis 2012 pour les installations nouvelles, par paliers et à partir de 2014 pour les installations existantes. À ces garanties prises systématiquement peuvent s'ajouter, au cas par cas, des garanties financières additionnelles en cas de pollution non immédiatement traitée. Sur la base d'une méthodologie de calcul définie par arrêté, les exploitants concernés, déterminés selon des critères de secteur et de niveau d'activité, devaient communiquer avant le 31 décembre 2013, leurs estimations à l'administration, à charge pour celle-ci de valider le calcul et de l'entériner par arrêté préfectoral. Une première tranche de garanties financières devait être constituée avant le 1er juillet 2014. Mais l'établissement du montant des garanties financières s'est aÎré d'autant plus laborieux qu'il existe une dispense de constitution des garanties au-dessous de 75 000 , à peu près à la médiane des montants calculés. De plus, plusieurs sources de contestation apparaissent dans le mode de calcul : la distinction parfois difficile entre déchets et sous-produits, le mode de justification des dépenses (factures ou devis), la définition des prestations (vidéosurveillance ou gardiennage), l'ampleur de la surveillance (piézomètres nouveaux), la considération d'un coût a minima avec les moyens et les contrats de l'entreprise en fonctionnement normal, ou d'un coût maximum, une fois l'exploitation abandonnée et les marchés de travaux passés sous l'empire du code des marchés publics. La concertation sur le nouveau dispositif s'était acheÎe fin 2011 sur un accord unanime des parties prenantes, y compris des fédérations professionnelles, les garanties financières portant uniquement sur la mise en sécurité du site et non pas sur une remise en état, plus onéreuse, moins objectivable et plus sujette à contestation. De ce fait, à l'heure du déploiement du dispositif, les contestations restent modérées, émanant principalement de deux secteurs : celui de la collecte des Îhicules hors d'usage (VHU) et celui du traitement de surface. Pour ne pas prendre le risque d'aggraver la concurrence déloyale de filières illégales, alléguée par les représentants de ces secteurs d'activité, un nouvel arrêté en cours de concertation à l'heure de l'écriture de ce rapport pourrait reporter pour certains secteurs l'obligation de constituer des garanties financières. Cet arrêté reporterait par ailleurs au 1er juillet 2015, pour CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 3/87 l'ensemble des exploitants concernés, la première échéance de constitution des garanties financières du 5°. La mission, au terme des auditions qu'elle a menées, n'a pas connaissance d'autres difficulté substantielle de déploiement du dispositif. Si la Fédération Bancaire Française se déclare non concernée par le sujet, les banquiers sur le terrain semblent avoir une attitude plus ouverte. Plusieurs assureurs-caution affichent des conditions attrayantes et affirment une forte ambition de développement sur cette niche de marché, néanmoins contrariée par leur notoriété insuffisante auprès des PME, par le retard des arrêtés préfectoraux et par la prise de conscience d'un marché sensiblement en retrait par rapport aux estimations de 2011 (probablement moins d'un milliard d'euros, contre plusieurs milliards attendus). La Caisse des Dépôts et Consignations est également mobilisée. Nous ne sommes donc pas à même de conforter l'idée que l'offre de garanties financières ne serait pas satisfaisante. Nous n'avons pas non plus releÎ à ce stade d'indices tendant à étayer que de nombreux exploitants éprouveraient de réelles difficultés pour constituer leurs garanties financières. Si les difficultés de déploiement du dispositif des garanties financières du 5° nous semblent donc devoir être relativisées, nous ne pouvons en dire autant de faiblesses de conception de ce dispositif, qui nous conduisent à douter qu'il puisse Îritablement tenir ses promesses. Des ambiguïtés existent en premier lieu sur son champ d'application : comme pour les autres dispositifs de garanties financières environnementales, il n'existe pas à notre avis de base légale suffisante pour exiger que des installations classées sous le régime de l'enregistrement constituent des garanties financières, nonobstant le décret du 3 mai 2012. Il en est de même, a fortiori, pour les installations soumises à simple déclaration. En outre, la mise en jeu des garanties n'est pas confortée par la loi et elle est envisagée par décret dans deux hypothèses également problématiques : la disparition juridique de l'exploitant ; ou l'inaccomplissement par l'exploitant de ses obligations de mise en sécurité et l'échec d'une consignation auprès d'un comptable public. S'agissant de la disparition juridique de l'exploitant, cette notion fait référence, sans aucune ambiguïté depuis l'ordonnance du 12 mars 2014, au jugement ordonnant la clôture de la liquidation judiciaire pour insuffisance d'actif. Il est évident pour les rapporteurs que cette conception est inappropriée et que les garanties financières du 5°, représentatives du coût de mesures urgentes de mise en sécurité d'un site industriel, doivent pouvoir être mises en jeu aussitôt que la cessation d'activité est irrémédiable, c'est-à-dire dès le jugement d'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire (le jugement de clôture n'intervenant souvent que des années plus tard). S'agissant de l'inaccomplissement par l'exploitant de ses obligations, le dispositif des garanties financières du 5° paraît à la mission induire une confusion entre un dispositif de sanction et un dispositif de droit commun de garantie. Les dispositions issues de la loi fondatrice de 1976 sur les installations classées, rénoÎes par une ordonnance du 11 janvier 2012, comportent un ensemble de sanctions administratives, codifiées à l'article L. 171-8 (consignation, exécution d'office de travaux, amende administrative, astreinte). Un dispositif de garanties financières aurait eu toute sa cohérence si la loi avait permis qu'il garantisse le financement de mesures de mise en sécurité, en cas de cessation d'activité et de risque de pollution, par la mobilisation à titre conservatoire et en temps utile de sommes consignées ou de garanties, le cas échéant à première CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 4/87 demande. Mais le nouveau mécanisme perd sa logique et son intelligibilité dès lors que la mise en jeu des cautions ne serait permise qu'après application infructueuse des sanctions habituelles (mise en demeure et consignation). À cet égard la mission souligne l'intérêt qu'il y aurait à faire échapper à la notion de sanction la mise en oeuvre de ces garanties. Dans un souci de sécurité juridique et d'intelligibilité du droit, nous recommandons une consolidation du fondement juridique des dispositifs de garanties financières et une organisation plus limpide des dispositions du code de l'environnement. En effet, deux évolutions substantielles du droit des installations classées ont été menées parallèlement sans que la meilleure articulation de l'une avec l'autre ne soit recherchée : la rénovation des procédures de police administrative et de police judiciaire du code de l'environnement, engagée par l'ordonnance du 11 janvier 2012, d'une part ; et la création des garanties financières du 5°, par le décret du 3 mai 2012, d'autre part. En particulier, le décret du 3 mai 2012, ainsi que l'ensemble des actes de cautionnement solidaire de banques ou d'assurance, conditionnent l'appel des garanties financières à la mise en oeuvre de dispositions législatives abrogées dès janvier 2012. En outre, une réflexion approfondie reste à mener avec la Chancellerie et les mandataires judiciaires pour aider ces derniers à respecter leurs obligations environnementales et, tout particulièrement, à mobiliser efficacement les garanties financières lorsqu'elles existent. Si la jurisprudence semble reconnaître la légitimité d'un paiement sur la trésorerie disponible des mesures de mise en sécurité, des procédures restent à définir, en fonction notamment de la situation de trésorerie de l'exploitant. En particulier, la procédure de consignation « pour le compte de qui il appartiendra » mise en oeuvre par la Caisse des Dépôts pourrait ne pas complètement pallier l'absence d'une disposition législative assurant l'insaisissabilité des sommes consignées et son traitement comptable reste à préciser. En définitive, il semble à la mission que le nouveau dispositif vise de fait à remplacer une décision prise en aval du problème, au cas par cas et « à chaud », celle de la consignation « loi de 1976 », par des précautions systématiques prises en amont, « à froid », quand l'exploitant est bien-portant. Mais ce changement de paradigme ne nous paraît ni alléger, ni faciliter la décision préfectorale lorsqu'elle devient nécessaire. La propre analyse de l'autorité concernée montre qu'il n'en est rien, car dans les cas, à notre avis très fréquents, où les garants financiers, lucides sur l'absence de perspectives d'un exploitant, ne renouvelleront pas leur caution, les préfets, en général, renonceront à suspendre l'autorisation de l'exploitant dépourvu de garantie financière, de crainte de précipiter la réalisation effective du risque social et environnemental redouté. Seul pourrait donc subsister un nouveau prélèvement, au profit du secteur financier, sur les entreprises se conformant à la légalité, sans impact évident sur l'apparition de nouveaux sites orphelins. En revanche, le dispositif des garanties financières « additionnelles », utilisable en cas de survenance d'une pollution accidentelle significative des sols ou des eaux souterraines causée par l'exploitant et ne pouvant faire l'objet de façon immédiate, pour cause de contraintes techniques ou financières liées à l'exploitation du site, nous semble en l'état constituer une avancée utile, en ce qu'elle invite l'inspection des installations classées à constater systématiquement ces pollutions et l'exploitant à en garantir spontanément le remède par une procédure amiable qui évite aujourd'hui le recours aux sanctions administratives (consignation de l'article L. 171-8). L'intérêt des CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 5/87 garanties financières additionnelles tient évidemment beaucoup à leur souplesse, au moment même où l'entreprise dispose a priori de toutes ses capacités financières. Le caractère certain des mesures de remédiation, opposé à l'évanescence des actes de cautionnement solidaire, nous conduit à préconiser que les garanties financières additionnelles ne puissent être constituées que sous la forme d'une consignation à la Caisse des Dépôts, le cas échéant progressive, mobilisable pendant l'exploitation du site. Dans ces conditions, le dispositif des garanties financières additionnelles pourrait marquer la fin des « pollutions historiques » aujourd'hui sans responsable ni remède. Les faiblesses ainsi identifiées ne nous semblent pas permettre le maintien en l'état du dispositif des garanties financières du 5°. La mission suggère trois scénarios d'évolution contrastés : · le scénario zéro consiste en l'abandon des garanties financières du 5° à l'exception des garanties additionnelles quand il y a lieu de les appliquer et sous la seule forme d'une consignation auprès de la Caisse des Dépôts ; · le scénario un repose sur une révision en profondeur du dispositif et sur sa focalisation sur la frange des exploitations les plus importantes, par exemple celles dont le coût de mise en sécurité est supérieur à 300 000 et qui représentent la majeure partie des sommes que l'ADEME consacre à la mise en sécurité des sites orphelins ; il conviendrait notamment de remédier parallèlement aux insuffisances juridiques du dispositif, qui peuvent nécessiter le recours à la loi ; · le scénario deux consiste en ce que le coût de mise en sécurité des installations classées ne soit plus représenté par des garanties financières, mais donne lieu à une exigence de capitaux propres minimum, Îrifiée et attestée chaque année par les commissaires aux comptes, portée à la connaissance des dirigeants, des salariés et des actionnaires. Ainsi pourrait être enfin satisfaite l'obligation pour l'administration de s'attacher à la capacité financière des exploitants. De telles exigences sont d'ores et déjà formulées pour certains secteurs d'activité industrielle. Dans les scénarios un et deux, les garanties additionnelles en cas de pollution accidentelle sont également conserÎes sous la forme du scénario zéro. Dans tous les cas, se pose la question des contrats déjà signés entre entreprises et garants. Ces évolutions apportent une réponse imparfaite à la question sous-jacente de la dépollution des sites orphelins ­ pour laquelle la mission suggère une étude juridique à droit constant pour en cerner les limites. Elles ne nous paraissent pas moins efficaces que le dispositif en cours de déploiement et elles apportent à des degrés divers un allègement de la charge administrative et financière pesant sur les entreprises industrielles en France. Le scénario deux aurait en outre l'avantage d'une information précoce des actionnaires. CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 6/87 Liste des recommandations 1.Pour clarifier les conditions de la prise en charge de la pollution historique des sites, déterminer les limites en droit à la mise en jeu de la responsabilité du propriétaire ou de l'exploitant d'un site historiquement pollué, ainsi que les conditions éventuelles d'une évolution du droit en la matière..............................................................................................................21 2.Pour échapper aux risques inhérents à des actes de caution, ne couvrir les « garanties additionnelles » que par une consignation auprès de la caisse des dépôts ou du comptable public. À supposer que l'on veuille conserver l'architecture actuelle du code et pour éviter toute ambiguïté sur la nature distincte de ces garanties, les rebaptiser « garanties de reprise de pollution ». Tenir compte des capacités financières de l'exploitant pour justifier un éventuel étalement de la constitution des garanties, mais pas la détermination de leur montant................................24 3.Inviter les DREAL et les préfets à recourir systématiquement aux garanties financières additionnelles en cas de pollution des sols à laquelle il ne serait pas immédiatement remédié........................................24 4.Rappeler que les installations sous le régime de la déclaration ne sont pas soumises à garanties financières..........................................................26 5.Étant donné que les installations enregistrées obserÎes se situent en dessous du seuil de 75 000 et compte-tenu de l'ambiguïté de la base légale, retirer du champ des garanties financières du 5° les installations de transit, regroupement, tri ou traitement de déchets soumises à autorisation simplifiée....................................................................................27 6.Demander à l'ADEME de documenter rigoureusement l'ensemble de ses interventions passées, présentes et à venir sur les sites orphelins, tant pour lui permettre de rendre compte de son activité et de ses performances que pour les besoins d'analyse de la DGPR.......................29 7.Clarifier la doctrine et harmoniser les pratiques en matière de valorisation des déchets, du gardiennage, et de la surveillance des nappes, sur la base de devis ou de factures de façon intersectorielle.....40 8.Préciser aux DREAL que dans le dispositif des garanties financières, contrairement aux réglementations techniques habituelles, c'est la négociation entre l'entreprise et la société de caution qui détermine la durée de cette dernière, pour autant qu'elle soit d'au moins 2 ans..........41 9.Mutualiser lorsqu'il y a lieu le calcul des postes relatifs à la garantie accidentelle Seveso et à la garantie pour mise en sécurité, tout en CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 7/87 maintenant deux garanties distinctes compte tenu des logiques distinctes d'appréciation................................................................................42 10.Pour conforter le recours à la consignation, prendre une disposition législative assurant l'insaisissabilité des sommes consignées au titre du décret de 2012, expertiser les avantages comparés de la consignation au bénéfice de l'exploitant et de la consignation pour le compte de qui il appartiendra, élaborer avec la Compagnie Nationale des Commissaires aux Comptes et avec la DGFiP des critères clairs de provisionnement des sommes consignées.......................................................................................46 11.À la faveur de la nécessaire refonte des dispositions réglementaires, supprimer, parmi les options offertes aux exploitants d'installations classées pour constituer leurs garanties financières, celle du fonds de garantie priÎ qui, outre le fait qu'il ne semble pas susciter d'engouement, est redondant par rapport à celui de la société de caution mutuelle............................................................................................................49 12.Enrichir les fonctionnalités de S3IC et harmoniser les pratiques des DREAL, afin de doter celles-ci d'outils de suivi des échéances de renouvellement des garanties intégrant le mode de constitution des garanties et l'identité des garants, ainsi que des listes de dossiers en anomalie. Doter les préfectures et la DGPR de tableaux de bord mettant en évidence l'importance et la gravité des anomalies (garanties financières non mises en place ou en voie d'être suspendues)................51 13.Établir une circulaire aux préfets pour leur indiquer la marche à suivre en cas de non-renouvellement d'une caution..............................................51 14.Une information systématique des préfets vers le ministère (DGPR) doit être organisée sur les entreprises dont les garanties financières ne sont pas mises en place ou sont en voie d'être suspendues....................52 15.Engager en concertation avec la Chancellerie une refonte de l'ensemble des modalités de mise en jeu des dispositifs de garanties financières, en veillant à donner à cette mise en jeu l'assise législative, la célérité et l'efficacité requises, en évitant le recours à des mécanismes de sanction. Faire évoluer en conséquence les actes de cautionnement. ...........................................................................................................................56 16.En particulier, il conviendrait de corriger dans l'article R 516-3 la référence à la disparition juridique de l'exploitant en lui substituant l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire.................................57 17.Compléter, en concertation entre le Ministère de l'Écologie, le Ministère de la Justice, le Conseil National des Administrateurs Judiciaires et des Mandataires Judiciaires (CNAJMJ), l'AGS et le MEDEF, la version publiée en juin 2012 du « guide à destination des CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 8/87 administrateurs judiciaires, mandataires judiciaires et de l'inspection des installations classées »..................................................................................59 CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 9/87 Introduction La loi n° 2003-699 du 30 juillet 2003, relative à la prévention des risques technologiques et naturels et à la réparation des dommages, a donné lieu à un débat au Parlement sur la prise en charge du passif environnemental des sociétés liquidées et a permis un renforcement des obligations de garanties financières à l'égard des exploitants d'installations classées présentant des risques importants de pollution ou d'accident. Des garanties financières existaient déjà, d'une part au titre de la remise en état en fin d'activité des carrières et des installations de stockage de déchets ; d'autre part au titre de la remise en état après accident des « installations classées susceptibles de créer, par danger d'explosion ou d'émanation de produits nocifs, des risques très importants pour la santé ou la sécurité des populations voisines et pour l'environnement » (installations « Seveso »). Le décret n° 2013-633 du 3 mai 2012 1 définit les modalités d'application de cet aspect de la loi de 2003. Il prévoit la constitution immédiate de garanties financières pour les installations nouvelles et, pour les installations existantes, leur constitution progressive à partir du 1er juillet 2014 sur le fondement de calculs qui devaient être remis à l'administration avant le 31 décembre 2013. Alors que de nouvelles modalités de constitution des garanties financières ont été admises et alors que des difficultés de constitution de ces garanties financières sont releÎes, la Ministre de l'Écologie, du Développement Durable et de l'Énergie a demandé le 4 juillet 2014 au Conseil Général de l'Économie, de l'Industrie, de l'Énergie et des Technologies et au Conseil Général de l'Environnement et du Développement Durable un premier examen de la mise en oeuvre du nouveau dispositif. Une analyse de l'impact financier pour les exploitants de cette nouvelle exigence est demandée, appuyée par le recueil d'éléments indicatifs du coût de la garantie en fonction des différentes formes de garanties choisies par les exploitants. La capacité des opérateurs bancaires ou d'assurance à proposer une offre satisfaisante en la matière doit par ailleurs être appréciée. Des propositions éventuelles de simplification du dispositif sont également attendues, s'agissant notamment de la possibilité de mutualiser les différentes formes de garanties financières afin de limiter l'impact financier de ces garanties pour les exploitants, à niveau de protection environnementale inchangé. La mission a mené une trentaine d'entretiens avec des représentants des pouvoirs publics (ministères de l'Écologie, de l'Économie et des Finances, de la Justice, un Préfet, plusieurs DREAL), de l'ADEME et de BPI France, des secteurs industriels concernés par le dispositif (MEDEF, CGPME, UIC, FIM, CNPA), des établissements financiers (Caisse des Dépôts et Consignations, Fédération Bancaire Française, Fédération Française des Sociétés d'Assurances, assureurs-cautions), des administrateurs et mandataires judiciaires et des commissaires aux comptes. 1 Décret n° 2013-633 du 3 mai 2012 relatif à l'obligation de constituer des garanties financières en vue de la mise en sécurité de certaines installations classées pour la protection de l'environnement Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 10/87 CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG 1. L'émergence du dispositif de garanties financières 1.1. Le début des réflexions sur le traitement des sites orphelins D'anciens sites industriels pollués et abandonnés, qualifiés de sites « orphelins », présentent parfois un danger environnemental ou sanitaire tel que l'État n'a d'autre alternative que de prendre à sa charge des actions de réhabilitation. Les modalités de telles interventions ont été définies par la loi du 2 février 1995 2. Elles sont l'objet de la circulaire du 26 mai 2011 3 relative à la cessation d'activité d'une installation classée, à la chaîne de responsabilités et à la défaillance des responsables. Pour que ces situations demeurent exceptionnelles, il convient de limiter au maximum le risque que des exploitants s'abstraient de leurs responsabilités environnementales et fassent apparaître de nouveaux sites orphelins. Dans cet objectif de respect du principe « pollueur ­ payeur », une mission du Conseil général des mines et de l'Inspection générale des finances avait donné lieu en avril 2000 à une analyse minutieuse4 des difficultés rencontrées par l'administration pour circonscrire les problèmes de pollution, problèmes que la loi de 1976 qui régit les installations classées5 avait peu traités et que le droit des procédures collectives peut contrarier. Riche en propositions, ce rapport se montrait circonspect à l'égard de l'obligation de garanties financières, « solution radicale » antérieurement adoptée par une loi de janvier 1993 dans le cas des installations présentant a priori le plus de dangers (liste dite « Seveso ») et de celles dont la nature de l'activité implique une dépense certaine de réaménagement du site en fin d'exploitation (décharges, carrières) : « L'idée qui préside à ce dispositif est compréhensible : la constitution préalable de garanties d'un montant suffisant pour couvrir toutes les éventualités apparaît comme le moyen imparable de pallier les difficultés [...] à faire financer par l'exploitant les travaux qui lui incombent. Savoir si elle est réaliste est une autre question. Il est permis d'en douter, pour plusieurs raisons. » 1.2. Le cas emblématique de Métaleurop La cessation d'activité de Métaleurop a constitué un cas d'école particulièrement emblématique des difficultés sociales et environnementales qui peuvent être rencontrées et, malgré une multitude d'actions judiciaires menées jusque devant la Cour de cassation, de la difficulté à en partager le fardeau financier. 2 3 4 Loi n° 95-101 du 2 février 1995, relative au renforcement de la protection de l'environnement Publiée au BO du MEDDTL n° 2011/14 du 10 août 2011, pages 44 et suivantes Rapport d'expertise et de propositions sur le dispositif juridique et financier relatif aux sites et sols pollués, Jean-Pierre Hugon et Pierre Lubek, avril 2000 Loi n° 76-663 du 19 juillet 1976 relative aux installations classées pour la protection de l'environnement Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 11/87 5 CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG L'usine de Métaleurop, installée sur les communes de Noyelles-Godault et de Courcelles-lès-Lens, dans le Pas-de-Calais, traitait depuis 1894 les minerais de zinc et de plomb. La fonderie était dans les années 1990 le premier employeur du bassin d'emploi local. Avant son arrêt d'activité, elle assurait les deux tiers de la production française de plomb (130 000 t), un tiers de celle de zinc (100 000 t), la totalité de la production française de germanium et d'indium. Tributaire des fluctuations du cours des métaux, théâtre en 1993 d'accidents mortels, source pendant un siècle de rejets massifs et de problèmes de santé publique (saturnisme), l'usine est filialisée en 1994 dans une entité juridique, Métaleurop Nord, dépourvue de moyens financiers. À partir de 1996, le groupe suisse Glencore (aujourd'hui Glencore-Xstrata), acteur majeur et controversé du courtage en matières premières, devient un actionnaire significatif de Métaleurop et, indirectement à travers cette entité, de sa filiale Métaleurop Nord. Sans finaliser ni projet de restructuration de l'entreprise, ni plan de sauvegarde de l'emploi, ni mise en sécurité de l'installation, Métaleurop décide en janvier 2003 de ne plus soutenir financièrement sa filiale Métaleurop Nord, qui comptait 830 salariés et représentait la moitié de son chiffre d'affaires. La liquidation judiciaire a été prononcée dès le 10 mars 2003. Si les liquidateurs et le comité d'entreprise de Métaleurop Nord avaient obtenu le 16 décembre 2004 de la cour d'appel de Douai l'extension de la liquidation de la filiale à sa maison-mère, l'arrêt a été cassé le 19 avril 2005 et la cour d'appel de Paris a débouté le 11 octobre 2005 les liquidateurs et le comité d'entreprise. Le 24 novembre 2005, le Tribunal de Commerce de Paris a mis fin au redressement judiciaire de Métaleurop, depuis sous plan de continuation. La société a depuis été renommée Recylex. Les liquidateurs de Métaleurop Nord ont engagé en avril 2006 une action en comblement du passif de la filiale Métaleurop Nord à hauteur de 50 millions d'euros, en arguant que Recylex était dirigeant de fait de Métaleurop Nord. Cette nouvelle action n'a pas non plus prospéré : le jugement du Tribunal de Grande Instance de Béthune du 27 février 2007 l'a rejetée, la Cour d'appel de Douai a confirmé ce jugement le 19 septembre 2012 et le pourvoi en cassation intenté par les liquidateurs a été à son tour rejeté le 19 novembre 2013. Onze ans après les faits, des actions en demande d'indemnisation pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et pour préjudice d'anxiété auprès de Recylex sont toujours en cours. Glencore, actionnaire à 33 % de Métaleurop, a toujours nié une responsabilité particulière. Les actions de mise en sécurité, de dépollution et de reconversion du site de NoyellesGodault, sous la maîtrise d'ouvrage de l'ADEME et la maîtrise d'oeuvre de SITA, ont nécessité deux ans de travaux et plusieurs dizaines de millions d'euros 6. Une présentation plus détaillée, émanant du Secrétariat Permanent pour la Prévention des Pollutions Industrielles (S3PI), figure en annexe 2, pages 73 et suivantes. 6 cf. article des Échos du 17 août 2012, « Aleurone, nouvelle vitrine écolo » http://www.lesechos.fr/17/08/2012/LesEchos/21250-016-ECH_metaleurop--nouvelle-vitrine-ecolo.htm Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 12/87 CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG 1.3. L'article 31 de la loi du 30 juillet 2003 La loi du 30 juillet 20037 a constitué la réponse des pouvoirs publics à la catastrophe survenue le 21 septembre 2001 dans l'usine Grande Paroisse (AZF) de Toulouse, dans laquelle trente personnes ont été tuées, des centaines d'autres blessées, des milliers de logements dévastés. Le projet de loi s'appuyait sur une concertation nationale, menée à la fin de l'année 2001, et sur une commission d'enquête parlementaire, qui a proposé début 2002 quatre-vingt-dix mesures pour améliorer la prévention des risques. Alors que le projet de loi venait d'être déposé au Sénat le 3 janvier 2003, l'émoi provoqué par les circonstances du dépôt de bilan de Métaleurop Nord a justifié une série d'amendements défendus par le gouvernement en séance publique8, portant non pas sur le risque accidentel qui avait fait l'objet de travaux préparatoires, mais sur les enjeux attachés à la fin de l'exploitation d'une installation classée. En particulier, l'amendement n° 193 visait à introduire dans le code de l'environnement un nouvel article ainsi rédigé : « Art. L. 516-2 ­ Pour les installations visées à l'article L. 516-1 [i.e. soumises à la constitution de garanties financières], l'exploitant est tenu d'informer le préfet en cas de modification substantielle des capacités techniques et financières visées à l'article L. 512-1 [qui concerne les installations classées soumises à autorisation préfectorale9]. » « S'il constate que les capacités techniques et financières ne sont pas susceptibles de permettre de satisfaire aux obligations de l'article L. 512-1, le préfet peut imposer la constitution ou la révision des garanties financières visées à l'article L. 516-1. » « Un décret en Conseil d'État définit les modalités d'application des articles L. 516-1 et L. 516-2 ainsi que les conditions de leur application aux installations régulièrement mises en service ou autorisées avant l'entrée en vigueur de la présente loi » Cette disposition visait à faciliter la prise de garanties financières, qui ne pouvaient précédemment être exigées qu'à l'occasion de l'autorisation initiale ou à celle d'un changement d'exploitant (c'est ainsi que les installations antérieures à 1993 et n'ayant pas changé d'exploitant n'étaient pas soumises à garanties financières). L'amendement, devenu l'article 31 de la loi, a été adopté sans débat sur la portée réelle du dispositif, ni sur ce qu'il serait advenu lors de la filialisation en 1994 de l'usine de Noyelles-Godault si les dispositions votées en 2003 avaient été en vigueur : l'analyse par la DRIRE d'une moindre capacité financière, à supposer qu'elle ait été faite, aurait-elle déterminé le préfet à imposer à Métaleurop ou à sa maison-mère la constitution de garanties financières d'un montant significatif, alors que la rentabilité des deux sociétés était fragile et que des menaces sur l'emploi étaient déjà perceptibles ? 7 Loi n° 2003-699 du 30 juillet 2003 relative à la prévention des risques technologiques et naturels et à la réparation des dommages Séance du 5 février 2003 cf. à cet égard le chapitre 2.5 page 25 Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 13/87 8 9 CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Avec aujourd'hui un plus grand recul, la pertinence de la réponse législative apportée au cas Métaleurop et son efficacité pratique restent douteuses, même si les garanties financières n'avaient été calculées qu'à hauteur du coût de mise en sécurité du site et mobilisées dans ce seul objectif (significativement inférieur au coût total de dépollution). Par ailleurs, l'analyse du cas Métaleurop est demeurée partielle : Recylex, qui emploie aujourd'hui 650 salariés en France, en Belgique et en Allemagne, serait-il encore in bonis s'il avait dû soutenir son ex-filiale Métaleurop Nord ? Se serait-il trouÎ un investisseur plus vertueux que Glencore pour assumer, en tant qu'actionnaire significatif, mais récent et minoritaire, les conséquences environnementales et en matière de santé d'un siècle d'exploitation suivant les errements de l'époque ? Le choix d'un plus large recours au mécanisme des garanties financières ne constituait pas la voie privilégiée par le rapport Hugon Lubek d'avril 2000 ; les dispositions de la loi de 2003, destinées à tirer les leçons d'une pollution historique majeure provoquée par l'activité de Métaleurop Nord, ont été des mesures induites par des circonstances particulières, adoptées malgré des difficultés de mise en oeuvre évidentes. Une nouvelle mission d'expertise est apparue nécessaire à l'élaboration du décret d'application. Elle a été confiée le 10 mars 2004 au Conseil général des mines, à l'Inspection générale des finances et à l'Inspection générale de l'environnement 10. Mais le rapport issu de cette demande, remis en novembre 2004, met surtout en évidence les difficultés de mise en oeuvre de la loi. Il pointe tout particulièrement le manque d'expérience des préfets et des DRIRE dans l'appréciation des capacités financières des entreprises, ainsi que l'effet procyclique de l'appel des garanties financières, susceptible de précipiter la défaillance d'un l'exploitant. Les objections de fond documentées dans les rapports de 2000 et de 2004, ainsi que la difficulté de trouver un terrain d'accord entre toutes les parties prenantes expliquent que l'article 31 de la loi de 2003 ait attendu jusqu'au 3 mai 2012 presque neuf ans son décret d'application. 1.4. Les principales dispositions du décret du 3 mai 2012 Le coeur du décret du 3 mai 2012 tient à l'élargissement de la liste, définie à l'article R. 516-1 du code de l'environnement, des installations dont la mise en activité est subordonnée à l'existence de garanties financières et dont le changement d'exploitant est soumis à autorisation préfectorale. S'ajoute donc à cette liste un nouvel et 5ème ensemble : celui des « installations soumises à autorisation et des installations de transit, regroupement, tri ou traitement de déchets soumises à autorisation simplifiée, susceptibles, en raison de la nature et de la quantité des produits et déchets détenus, d'être à l'origine de pollutions importantes des sols ou des eaux. » Un arrêté du 31 mai 2012 11 définit les installations classées soumises à cette nouvelle obligation de constitution de garanties financières selon leur nature et, dans certains 10 Rapport d'expertise sur les garanties financières appliquées aux installations classées, Henri Legrand, Pierre Lubek et Philippe Saint Raymond, novembre 2004 Arrêté du 31 mai 2012 fixant la liste des installations classées soumises à l'obligation de constitution de garanties financières en application du 5° de l'article R. 516-1 du code de l'environnement Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 14/87 11 CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG cas, des seuils d'activité. On peut à cet égard se demander s'il est cohérent avec l'article L. 516-2 (cité ci-dessus page 13) que les capacités financières n'entrent nullement en compte dans les règles d'imposition et de détermination des garanties financières. L'obligation de constitution de garanties financières du 5° ne s'applique ni aux installations dont le montant des garanties financières est inférieur à 75 000 , ni aux installations classées exploitées directement par l'État. Il n'y a en revanche pas d'exemption en faveur des installations classées exploitées par des collectivités, énergie et déchets (ces activités se trouvent dans le domaine concurrentiel et ont parfois nécessité une intervention de l'État en matière de dépollution). Mais il a été considéré que l'inscription d'une ligne budgétaire de ce montant au budget des collectivités concernées valait garantie financière. La liste des modalités par lesquelles un exploitant d'installation classée peut satisfaire à l'obligation de garanties financières, qui figure à l'article R. 516-2, est complétée comme suit (les choix b), d), et e) sont nouveaux) : a) l'engagement écrit d'un établissement de d'assurance ou d'une société de caution mutuelle ; crédit, d'une entreprise b) une consignation entre les mains de la Caisse des dépôts et consignations ; c) pour les installations de stockage de déchets, un fonds de garantie géré par l'Agence de l'environnement et de la maîtrise de l'énergie ; d) un fonds de garantie priÎ, proposé par un secteur d'activité et dont la capacité financière adéquate est définie par arrêté du ministre chargé des installations classées ; ou e) l'engagement écrit de la personne physique ou de la personne morale qui possède plus de la moitié du capital de l'exploitant ou qui contrôle l'exploitant. Dans ce dernier cas, le garant doit lui-même être bénéficiaire d'un engagement écrit d'un établissement de crédit, d'une entreprise d'assurance, d'une société de caution mutuelle ou d'un fonds de garantie priÎ, ou avoir procédé à une consignation entre les mains de la Caisse des dépôts et consignations. Le montant des garanties financières est établi d'après les indications de l'exploitant et, dans le cas des installations mentionnées au 5° de l'article R. 516-1, sur la base du seul coût de mise en sécurité du site de l'installation. Ce coût est évidemment très inférieur à celui de la remise en état du site après exploitation, exigée dans le cas des installations de stockage de déchets et dans celui des carrières. Toujours en ce qui concerne les installations mentionnées au 5° de l'article R. 516-1, les installations existantes doivent constituer leurs garanties financières selon un CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 15/87 échéancier défini à l'article 3 d'un second arrêté du 31 mai 2012 au 1er juillet 2014 13, augmenté de 20 % par an pendant 4 ans. 12 : 20 % du montant Ce délai est allongé de quatre ans dans le cas où les garanties financières résultent d'une consignation entre les mains de la Caisse des dépôts et consignations : 20 % au 1er juillet 2014 14 augmenté de 10 % par an pendant 8 ans. Une seconde salve de mises en conformité d'installations moins risquées est prévue avec un décalage de 5 ans. Les installations nouvelles sont quant à elles d'emblée tenues de constituer 100 % du montant de leurs garanties financières. L'exploitant est tenu d'informer le préfet, dès qu'il en a connaissance, de tout changement de garant, de tout changement de formes de garanties financières ou encore de toutes modifications des modalités de constitution des garanties financières, ainsi que de tout changement des conditions d'exploitation conduisant à une modification du montant des garanties financières. Les garanties financières doivent être renouvelées au moins trois mois avant leur échéance. À un arrêté du 31 juillet 2012 15 relatif aux modalités de constitution des garanties financières sont annexés les modèles d'actes que doivent respecter les garants (cf. en ce qui concerne les garants financiers l'annexe 3 au présent rapport, pages 76 et suivantes). Une note de bas de page indique que la durée minimale des garanties financières ne doit pas être inférieure à deux ans. S'il ne peut être immédiatement remédié à une pollution accidentelle significative des sols ou des eaux souterraines causée par l'exploitant, le préfet peut demander, pour les installations visées au 5° de l'article R. 516-1, la constitution d'une garantie financière additionnelle, dont le montant est apprécié au regard des capacités techniques et financières de l'exploitant et en tenant compte du coût des mesures de gestion de la pollution des sols ou des eaux souterraines. Les garanties additionnelles, toutefois, ne peuvent être appelées pour couvrir les pollutions historiques (i.e. antérieures au 1er juillet 2012). Cette dernière disposition constitue le vestige de ce qui était au coeur du débat de 2003. Mais l'exposé qui précède fait ressortir que le décret du 3 mai 2012 constitue moins la mesure d'application de l'article 31 de la loi du 30 juillet 2003 qu'un élargissement important, par voie réglementaire, du nombre des entreprises soumises à garanties financières. 12 Arrêté du 31 mai 2012 relatif aux modalités de détermination et d'actualisation du montant des garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées et des garanties additionnelles en cas de mise en oeuvre de mesures de gestion de la pollution des sols et des eaux souterraines. Une révision de cet échéancier est engagée à la date d'écriture de ce rapport : compte-tenu de difficultés de mise en oeuvre et du retard pris dans l'adoption des arrêtés préfectoraux, la première échéance serait reportée au 1er juillet 2015 et porterait sur une quotité de 30 % du montant des garanties financières, sans remise en cause de l'échéance finale du 1er juillet 2018. De même ici, le calendrier serait assoupli : la première échéance serait portée au 1 er juillet 2015, où 30 % de la garantie devrait être constituée, sans remise en cause de l'échéance finale du 1 er juillet 2022. Arrêté du 31 juillet 2012 relatif aux modalités de constitution de garanties financières prévues aux articles R. 516-1 et suivants du code de l'environnement Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 16/87 13 14 15 CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG 1.5. Conditions de mise en oeuvre des garanties financières et rappel de la loi de 1976 1.5.1. La consignation issue de la loi de la loi de 1976 Selon l'article R. 516-3 du code de l'environnement, l'appel des garanties financières peut avoir lieu soit lorsque la procédure issue de la loi de 1976 (mise en demeure et consignation) s'est réÎlée infructueuse, soit en cas de disparition juridique de l'exploitant16. S'agissant de la première voie, il est utile de rappeler que, selon les dispositions issues de la loi de 1976 et rappelées dans une circulaire du 19 juillet 2013 17, tout manquement à l'arrêté préfectoral de la part d'un exploitant, y compris en cas de pollution accidentelle, doit être constaté et ce constat porté à la connaissance de l'exploitant, puis faire l'objet d'un arrêté de mise en demeure indiquant les travaux ou les opérations à effectuer, ainsi que le délai imparti à l'exploitant. En cas de nonrespect du délai, il peut y avoir nouvelle(s) mise(s) en demeure, notamment si le retard est lié à des circonstances indépendantes de la volonté de l'exploitant. Le non-respect d'une mise en demeure peut donner lieu, tout particulièrement en cas d'urgence sanitaire ou environnementale, à des mesures de consignation d'un montant équivalent au coût des travaux, de travaux d'office (exécutés et éventuellement pris par 16 17 cf. analyse de cette disposition au chapitre 5.3 page 53 et suivantes Circulaire du 19 juillet 2013 relative à la mise en oeuvre des polices administratives et pénales en matière d'installations classées pour la protection de l'environnement (http://circulaires.legifrance.gouv.fr/pdf/2013/07/cir_37281.pdf) Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 17/87 CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG l'État à sa charge si la consignation est infructueuse), de suspension provisoire ou définitive de l'activité de l'entreprise sur le site concerné18. En toute théorie et suivant les textes qui la gouvernent, la consignation « loi de 1976 » peut être menée rapidement dans un délai maîtrisé. Mais dans les faits et compte tenu du comportement des acteurs, sa mise en oeuvre peut être plus ou moins longue selon les priorités des autorités préfectorales. Dans les cas où celles-ci vont à d'autres enjeux que la situation environnementale du site concerné, le calendrier réel de la consignation ­ qui résulte de l'arbitrage entre son urgence éventuelle et les autres enjeux ­ est difficilement compatible avec le calendrier imposé par la dégradation de la situation économique du site. 1.5.2. L'évolution du cadre par l'ordonnance de 2012 Une ordonnance du 11 janvier 2012 19, entrée en vigueur le 1er juillet 2013, a harmonisé et simplifié les dispositions de police du code de l'environnement. Celui-ci, jusque-là, juxtaposait des régimes propres à chaque législation (préservation des milieux physiques, des espaces naturels, de la protection du patrimoine naturel, de la chasse, de la pêche en eau douce, de la prévention des pollutions, des risques et des nuisances). Les procédures applicables en matière d'installations classées ont servi de modèle aux nouvelles dispositions plus générales, placées en chapeau au titre premier du code de l'environnement sous le titre VII « Dispositions communes relatives aux contrôles et aux sanctions ». C'est aujourd'hui l'article L. 171-8 qui régit la procédure à suivre en cas d'infraction aux règles applicables aux installations classées20. L'ordonnance du 11 janvier 2012 a complété l'éventail des suites susceptibles d'être données en cas de non-respect d'une mise en demeure, en intégrant l'amende et l'astreinte. Les procédures de mise en jeu des garanties financières dans leur articulation avec ce nouvel article (mise en demeure, consignation) devraient être clairement précisées d'un point de vue juridique et technique. 18 Le graphique ci-dessus est extrait d'un document intitulé Objectifs 2013 et bilan 2012 de l'Inspection des installations classées, présenté à la presse en avril 2013. Le document relate qu'en 2012, pour l'ensemble des installations classées, 2 650 mises en demeure, 400 sanctions administratives et 1 040 procès-verbaux d'infraction, dont 570 constatant des délits, ont été établis. Ordonnance n° 2012-34 du 11 janvier 2012, entrée en vigueur le 1er juillet 2013 et ratifiée par la loi n° 2013-619 du 16 juillet 2013. L'article L. 171-8 est cité in extenso page 54. Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 18/87 19 20 CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG 2. Considérations sur le cadrage du dispositif retenu 2.1. Intérêts a priori du dispositif Le dispositif des garanties financières présente a priori deux avantages distincts : · le premier, de nature budgétaire, consiste à préserver autant que possible le budget de l'État de la charge de la nécessaire mise en sécurité des sites orphelins qu'elle supporte ; · le second consiste à éviter l'aléa inhérent à la difficulté, difficulté le cas échéant organisée, qu'ont souvent des exploitants en situation délicate à satisfaire à leurs obligations environnementales. 2.1.1. 1er objectif : le coût et l'imprévisibilité des interventions publiques Le premier objectif est étayé (certes de manière imprécise) par les données communiquées par l'ADEME et synthétisées infra dans le tableau de la page 28. La survenance de sinistres très coûteux (Métaleurop, LGD Développement, Citron...) et la fréquence imprévisible d'apparition de nouveaux sites orphelins conduisent à une charge annuelle très fluctuante. L'approche retenue par le décret du 3 mai 2012 consiste à neutraliser la charge potentielle aussi systématiquement que possible, en obligeant les exploitants à garantir à l'avance la disponibilité des sommes nécessaires aux mesures d'urgence en cas de cessation d'activité. Elle est à relativiser dans la mesure où les sommes les plus importantes sont liées à la dépollution des sites, non couverte par les garanties financières. Cette logique préventive doit par définition s'appliquer à un champ aussi large que possible d'exploitants avec par exemple un seuil d'exemption très bas et une application à toute la nomenclature des ICPE. Elle invite naturellement à une mutualisation : c'est la voie ouverte par le recours à un organisme de caution mutuelle, à un fonds de garantie priÎ, voire, dans une moindre mesure, à une société d'assurance. L'effet de cette mutualisation est une certaine solidarité entre exploitants, le coût très inhabituel du défaut des uns rejaillissant financièrement sur les autres par la perte de valeur du fonds de garantie ou par un renchérissement probable des conditions (principe « pollueur-payé » plutôt que « pollueur payeur »). Un mécanisme de cotisation obligatoire alimentant un fonds public a été exclu par les acteurs parce qu'une cotisation obligatoire constituerait une taxe affectée. Elle ferait alors double-emploi avec la taxe générale sur les activités polluantes (TGAP), que payent les entreprises et qui est affectée, encore pour l'essentiel, au financement de CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 19/87 l'ADEME pour un ensemble d'actions 21 dont, au moins en contrepartie implicite et évidente, son activité de traitement des sites orphelins. 2.1.2. 2ème objectif : l'aléa moral Le second objectif tend à faire obstacle à la répétition de sinistres tels que celui de Métaleurop, qui avait directement inspiré l'article 31 de la loi de 2003. L'article 227 de la loi du 12 juillet 2010 (loi Grenelle), qui a tenté d'impliquer la société mère pour tout ou partie du financement des mesures de remise en état de sites exploités par sa filiale en cas de cessation d'activité22, s'inscrit dans le même objectif. Dans cette logique, les garanties financières ont vocation à être circonscrites aux entreprises potentiellement polluantes les plus fragiles ou les moins fiables. Elles sont financièrement pénalisantes pour les entreprises dans cette situation et l'objectif recherché est inconciliable avec une mutualisation de la responsabilité, qui induirait un aléa moral. La demande de constitution de garanties financières est l'exception et présente une connotation de défiance, analogue au renchérissement de polices d'assurance pour des personnes présentant certaines maladies. 2.1.3. Analyse du dispositif au regard de ces deux objectifs La loi de 2003 offrait au Gouvernement une grande liberté pour définir par décret le champ et les critères de constitution de garanties financières, en privilégiant plutôt le premier ou le second des objectifs détaillés ci-dessus. En tout état de cause, le choix de privilégier un objectif ou l'autre est délicat, car les principes qui les sous-tendent sont antinomiques. Alors que les débats parlementaires étaient plutôt empreints de la seconde logique, le décret du 3 mai 2012 s'est clairement inscrit dans la première. Les garanties financières s'appliquent de manière systématique, bien en amont d'éventuelles difficultés, pour des montants de garanties qui, représentatifs du seul coût de mise en sécurité, sont minimaux. Mais ce choix présente un inconÎnient inhérent au premier objectif, celui de faire peser une charge financière et administrative sur l'ensemble des entreprises alors que très majoritairement elles n'auront jamais à faire jouer ces garanties. 21 La taxe générale sur les activités polluantes a été modifiée tous les ans entre 2007 et 2011 ; le produit de cette taxe, du fait d'évolutions de périmètre, a augmenté au cours de cette période de 25 M à 479 M (source : Conseil des prélèvements obligatoires, juillet 2013) ; la rebudgétisation de la TGAP est prônée par le CPO. L'article n° 227 de la loi 2010-788 du 12 juillet 2010 a ajouté au Code de l'environnement un article L. 512-17 stipulant que « lorsque l'exploitant est une société filiale au sens de l'article L. 233-1 du code de commerce et qu'une procédure de liquidation judiciaire a été ouverte ou prononcée à son encontre, le liquidateur, le ministère public ou le représentant de l'État dans le département peut saisir le tribunal ayant ouvert ou prononcé la liquidation judiciaire pour faire établir l'existence d'une faute caractérisée commise par la société mère qui a contribué à une insuffisance d'actif de la filiale et pour lui demander, lorsqu'une telle faute est établie, de mettre à la charge de la société mère tout ou partie du financement des mesures de remise en état du ou des sites en fin d'activité... » Les conditions de mise en oeuvre de cette disposition sont tellement restrictives qu'elle est à ce jour demeurée inopérante. De façon générale, l'inefficacité des voies judiciaires de recours, longues et onéreuses, vers des actionnaires ou des sociétés-mères, alimente un certain sentiment d'impunité. Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 20/87 22 CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG 2.2. Pollutions nouvelles versus pollutions historiques Le montant des garanties financières est établi sur la base du seul coût de mise en sécurité du site de l'installation. Ce coût est très inférieur à celui de la remise en état du site après exploitation, exigée dans le cas des installations de stockage de déchets et dans celui des carrières, probablement très souvent dans un rapport de 1 à 3. Ce choix a minima, assez éloigné de l'esprit des débats parlementaires de 2003 mais conforme aux préoccupations des industriels, plus facile à apprécier objectivement exante et répondant sans doute à des principes de droit incontournables (identification d'une personne physique ou morale en situation de responsabilité, constatation, établissement et notification en temps utile d'une infraction...) explique l'approbation à l'unanimité du projet de décret le 18 octobre 2011 par le Conseil supérieur de la prévention des risques technologiques. Observant que la notion de « pollution historique » semble recouvrir des réalités très différentes selon les interlocuteurs (pollutions très anciennes sans responsable connu ou encore en vie, pollutions d'exploitants antérieurs connus et toujours solvables, pollutions imputables à l'exploitant actuel mais remontant à un grand nombre d'années, pollutions anciennes connues mais sans impact obserÎ, pollutions anciennes connues dont un impact commence à être observable...), la mission suggère d'une part de s'accorder sur une définition du terme, d'autre part d'examiner à quelles conditions et dans quelles limites un recours peut être engagé contre l'exploitant ou le propriétaire du moment, en l'état du droit. De ce point de vue, il n'est pas inutile de rappeler que les deux moyens de droit dont dispose l'autorité publique pour obliger un exploitant à intervenir pour prévenir ou traiter une pollution sont soit le constat de l'inobservation des obligations de son arrêté d'autorisation (et des engagements que constitue son dossier de demande d'autorisation), soit le constat ex post d'une pollution de l'environnement en dehors de son site, qui peut lui être attribuée et qui porte atteinte, à un niveau significatif, à l'environnement ou à la santé humaine. À l'évidence le premier moyen, amont et direct, est plus efficace que le second, aval et indirect. C'est d'ailleurs bien la raison d'être de toute la législation des ICPE. 1. Pour clarifier les conditions de la prise en charge de la pollution historique des sites, déterminer les limites en droit à la mise en jeu de la responsabilité du propriétaire ou de l'exploitant d'un site historiquement pollué, ainsi que les conditions éventuelles d'une évolution du droit en la matière. La prise en charge par les entreprises des pollutions historiques dans l'ensemble de leurs acceptions serait très vraisemblablement hors de portée économique. Nombre d'entre elles ne survivraient pas à un dispositif de garantie financière prenant en compte la remise en état de leur site, analogue à celle qui s'impose aux carrières ou aux entreprises de stockage de déchets. C'est pour l'avenir le dispositif des garanties additionnelles qui devrait permettre de provisionner le coût des pollutions intervenues en infraction au fonctionnement autorisé CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 21/87 par l'arrêté préfectoral et sur la base de ce dernier, dans l'hypothèse où il n'est pas possible d'y remédier immédiatement. Ce dispositif fait jouer la responsabilité individuelle de l'entreprise dans un cadre juridique clair, qui lui est opposable, au moment où l'infraction a été commise et dûment constatée par l'inspection. 2.3. Les garanties financières additionnelles On mesure la difficulté de mettre à la charge d'un exploitant en place des pollutions anciennes, portant une atteinte plus ou moins probante à l'environnement ou à la santé humaine ; atteinte dont la responsabilité pourrait éventuellement être partagée avec d'autres personne morale depuis disparues ; atteinte qui de surcroît aurait longtemps été tolérée par l'autorité publique. On comprend dans ces conditions tout l'intérêt qu'il y a pour l'avenir à veiller au strict respect des arrêtés d'autorisation et à conserver la trace par des mises en demeure et par d'éventuelles sanctions de toutes les infractions. Même si des pollutions ne portent pas immédiatement atteinte à l'environnement ou à la santé humaine, même si elles ne dépassent pas l'emprise du site, elles peuvent être opposées à l'exploitant du moment, au motif qu'elles sont intervenues par infraction au cadre de fonctionnement défini par l'arrêté préfectoral d'autorisation. Le nouveau dispositif des garanties financières environnementales peut être interprété comme l'expression d'une volonté nationale de mettre fin au 1er juillet 2012 aux pollutions diffuses (c'est-à-dire sans responsable ni fait générateur identifiés), à l'intérieur et en dehors des sites. Il permet en effet, en principe, d'éviter la constitution de futurs points noirs orphelins, en donnant mission à l'inspection, d'une part, de constater systématiquement ces pollutions et à l'autorité préfectorale d'autre part, d'en garantir le remède, tout aussi systématiquement, avec les outils des garanties financières. Mais alors que la logique voudrait que le montant des garanties financières additionnelles ne dépende que du coût de remise en état, le dernier alinéa de l'article R. 516-2 VI indique que « la constitution ou la révision des garanties financières additionnelles est appréciée par le préfet au regard des capacités techniques et financières de l'exploitant ». Il s'agit d'un curieux renversement du principe de la loi de 1976 inscrit dans l'article L. 512-1 du code de l'environnement, qui voudrait qu'on n'autorise que des exploitants dotés de capacités techniques et financières suffisantes pour qu'ils puissent faire face à toute situation, même imprévue. Sans doute serait-il plus juste d'écrire « La constitution ou la révision des garanties financières additionnelles est appréciée par le préfet au regard du coût de la remise en état et de son échéancier ». Ensuite et surtout, si une caution de banque ou d'assurance pourrait théoriquement couvrir une situation qui ressemble à un risque de crédit (la caution est appelée en cas de défaut financier de l'exploitant), la situation consistant à garantir le traitement d'une pollution aÎrée est, dans son principe même, totalement différente de l'éventuelle obligation de mettre un site en sécurité : dans le premier cas le débours est certain et il est légitime que l'autorité publique s'assure que des moyens incontestables soient prévus et mis en oeuvre pour l'assurer. Il semble par ailleurs illusoire qu'une banque ou une compagnie d'assurance se porte caution solidaire d'un exploitant dans un tel cas de figure, le risque de réputation de l'établissement financier qui contribuerait par son CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 22/87 intervention au report du traitement d'une pollution aÎrée n'étant pas le moindre obstacle. Les logiques d'acteurs rendent les aléas de mise en jeu de la caution au moment requis (discutés dans la suite de ce rapport dans un cadre plus général) trop importants pour que le dispositif soit effectif. Le seul outil certain est celui d'une consignation, par opposition à une caution qui peut être contestée ou ne pas être renouvelée du fait de la situation économique de l'entreprise. Pour ces garanties additionnelles, il paraît donc à la mission qu'une consignation, le cas échéant progressive en fonction de l'échéance de cette reprise, elle-même sans doute fonction du rythme économique de la vie de l'entreprise, serait le seul moyen légitime et sûr pour que l'entreprise couvre les dépenses considérées. Le fait certain d'une pollution aÎrée à traiter justifie un traitement par une consignation à caractère certain car, à la différence des garanties du 5° au sens strict, on n'est plus alors dans la perspective hypothétique et de long terme d'une disparition économique de l'entreprise. L'entreprise est à cet instant normalement capable de faire face à ses obligations, y compris en cas de pollution dûment constatée. Le monde économique ne pourrait en aucun cas justifier le report « à l'infini » de ses obligations. L'objectif non contestable de mettre fin aux pollutions diffuses sur et en dehors des sites justifie donc un outil différent pour ces garanties additionnelles. Dans ces conditions, à rebours de la dernière phrase de l'article R. 516-3, la mission suggère que le préfet puisse appeler ces garanties à partir d'une échéance préalablement convenue avec l'exploitant et précisée dans l'arrêté préfectoral. Par ailleurs, on ne manque pas d'observer que l'architecture du code de l'environnement prévoit à l'article R. 516-1 une liste de types de garanties environnementales de natures hétérogènes et à l'article R. 516-2 une liste d'outils financiers de natures également variées. L'affectation indistincte de l'ensemble des outils financiers à l'ensemble des types de garanties environnementales masque la spécificité de chaque cas d'affectation d'un outil à une garantie environnementale. Même si la liberté ainsi offerte peut sembler présenter un caractère positif, il est apparu dans les échanges de la mission avec les garants potentiels que c'est bien la considération du couple « type de garantie environnementale / nature de l'outil financier » qui est le déterminant essentiel quant à une offre technique et commerciale pertinente. Au-delà de la commande qui lui a été faite, la mission suggère de s'interroger sur la meilleure adéquation de chaque outil financier à chaque garantie environnementale et de s'appuyer sur un retour d'expérience pour juger de leur bon fonctionnement. De manière analogue, le vocabulaire « garanties additionnelles » masque le fait que la nature de ces garanties du R. 516-2 VI est radicalement différente de celle des « garanties du cinquièmement » (i. e. R. 516-1 5°). Les garanties financières additionnelles ne doivent pas faire obstacle à la mise en place en amont par l'exploitant d'une police d'assurance contre le risque de pollution accidentelle, qui couvrirait le coût de dépollution correspondant. Comme dans le cas d'une couverture du risque à l'égard des tiers, il peut exister un effet vertueux d'examen par l'assureur de la qualité de l'exploitation de l'entreprise et de la maîtrise par cette dernière des conséquences éventuelles sur l'environnement. CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 23/87 2. Pour échapper aux risques inhérents à des actes de caution, ne couvrir les « garanties additionnelles » que par une consignation auprès de la caisse des dépôts ou du comptable public. À supposer que l'on veuille conserver l'architecture actuelle du code et pour éviter toute ambiguïté sur la nature distincte de ces garanties, les rebaptiser « garanties de reprise de pollution ». Tenir compte des capacités financières de l'exploitant pour justifier un éventuel étalement de la constitution des garanties, mais pas la détermination de leur montant. Par opposition à la consignation auprès d'un comptable public prévue par l'article L. 171-8, qui suppose un formalisme rigoureux, l'intérêt de la consignation auprès de la Caisse des Dépôts et Consignations de garanties financières additionnelles réside dans la simplicité de sa mise en oeuvre. Comme le précise l'arrêté du 31 mai 2012 relatif aux modalités de détermination et d'actualisation du montant des garanties financières, « pour les garanties financières additionnelles mentionnées au VI de l'article R. 516-2 du code de l'environnement, le montant est déterminé par le préfet sur proposition de l'exploitant », cette présentation étant « accompagnée d'une présentation des mesures de gestion de la pollution des sols et des eaux souterraines envisagées à terme et d'une estimation des coûts de ces mesures de gestion ». Le décret du 3 mai 2012 prévoit qu'un arrêté doit définir les mesures de gestion de la pollution des sols et des eaux souterraines. Nous recommandons qu'aucune méthode de calcul, notamment forfaitaire, qui ne respecterait pas la considération qu'il appartient à l'exploitant de faire ses propositions sur la base de son exploitation actuelle de son installation, ne vienne contredire cette « proposition de l'exploitant » telle que formulée par l'article R. 516-2. En revanche, nous préconisons qu'une circulaire confirme aux DREAL et aux préfets le fait de recourir systématiquement aux garanties financières additionnelles en cas de pollution des sols à laquelle il ne serait pas immédiatement remédié. 3. Inviter les DREAL et les préfets à recourir systématiquement aux garanties financières additionnelles en cas de pollution des sols à laquelle il ne serait pas immédiatement remédié. 2.4. Un seuil libératoire ne réÎlant pas un choix stratégique Le décret prévoit qu'en deçà d'un seuil de 75 000 , l'obligation de constitution de garanties financières tombe. La fixation de ce seuil résulte d'un compromis entre l'administration qui prévoyait 50 000 et les entreprises qui souhaitaient un seuil plus éleÎ. Il se trouve que ce seuil est proche de la valeur médiane estimée du coût de mise en sécurité, autour de 86 000 selon les données qui sont détaillées au chapitre 3.3, page 33. De ce fait, alors que le niveau de 75 000 présente un caractère largement arbitraire, nombreuses sont les entreprises pour lesquelles l'enjeu de ne pas dépasser ce seuil est important, ce qui suscite chez elles, puis dans les services de contrôle, une lourde activité d'évaluation et de négociation pour un résultat nécessairement contingent. CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 24/87 Le seuil de 75 000 laisse au demeurant échapper beaucoup de petites exploitations statistiquement susceptibles de négligence, voire d'illégalité, et qui ne figurent pas dans les priorités de contrôle de l'Inspection des Installations Classées au regard de ses moyens. Il s'agit par exemple des ferrailleurs, induisant ainsi une distorsion de concurrence accrue dans le secteur de la récupération et de la valorisation des métaux. Or cette profession représente 28 % des sites répertoriés par l'ADEME. Le cas des pressings à sec après interdiction du perchloréthylène a aussi été plusieurs fois cité par l'administration, quoique ces installations soient soumises à simple déclaration. Un seuil fixé sur une médiane ne peut que conduire à des difficultés, en ce qu'il est inexplicable quant au sens même donné au niveau de fixation choisi : encore plus quand ce seuil résulte de calculs à la précision toute relative. En effet une population homogène doit être traitée de manière homogène et il est bon que les frontières d'application des mesures le permettent justement. Il est à noter de ce point de vue qu'aucune étude d'impact ne semble avoir été menée sur ce sujet et qu'aucun argumentaire n'a été produit sur les entreprises visées et sur les enjeux correspondants, ni a priori au moment de la rédaction des textes, ni a posteriori à l'attention de la mission. 2.5. La question de l'application des garanties financières aux installations soumises à enregistrement ou à déclaration ll nous a semblé exister chez certains de nos interlocuteurs une hésitation quant à l'application des garanties financières aux installations soumises à déclaration ou à enregistrement. Or l'article L. 516-1, qui fonde le dispositif des garanties financières, est ainsi libellé : « La mise en activité, tant après l'autorisation initiale qu'après une autorisation de changement d'exploitant, des installations définies par décret en Conseil d'État présentant des risques importants de pollution ou d'accident, des carrières et des installations de stockage de déchets est subordonnée à la constitution de garanties financières. Ces garanties sont destinées à assurer, suivant la nature des dangers ou inconÎnients de chaque catégorie d'installations, la surveillance du site et le maintien en sécurité de l'installation, les interventions éventuelles en cas d'accident avant ou après la fermeture, et la remise en état après fermeture. Elles ne couvrent pas les indemnisations dues par l'exploitant aux tiers qui pourraient subir un préjudice par fait de pollution ou d'accident causé par l'installation. Un décret en Conseil d'État détermine la nature des garanties et les règles de fixation de leur montant. Sans préjudice de la procédure d'amende administrative prévue au 4° du II de l'article L. 171-8, les manquements aux obligations de garanties financières donnent lieu à l'application de la procédure de consignation prévue au 1° du II de l'article L. 171-8, indépendamment des poursuites pénales qui peuvent être exercées. » CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 25/87 Compte-tenu de la formulation du premier alinéa, seules les installations classées soumises à une procédure d'autorisation nous semblent pouvoir être tenues de constituer des garanties financières ; les installations seulement soumises à déclaration sont donc hors du champ des garanties financières, faute de base légale. 4. Rappeler que les installations sous le régime de la déclaration ne sont pas soumises à garanties financières. La situation est plus ambiguë en ce qui concerne les installations sous le régime de l'autorisation simplifiée, aussi appelé enregistrement, créé par l'ordonnance n° 2009663 du 11 juin 2009 relative à l'enregistrement de certaines ICPE. L'ordonnance a créé pour certaines installations classées un régime d'enregistrement, intermédiaire entre les régimes d'autorisation et de déclaration. L'institution de ce régime visait à réduire le champ des procédures administratives les plus exigeantes dans les différents secteurs de l'industrie. Selon les termes du communiqué de presse du Conseil des ministres du 21 octobre 2009, « la procédure d'enregistrement s'applique uniquement à des installations simples et standardisées implantées en dehors de zones sensibles sur le plan environnemental. Les collectivités locales concernées ainsi que le public sont consultés, sous une forme simplifiée et modernisée grâce à l'utilisation des technologies de l'information. Au vu des éléments du dossier, le préfet conserve la possibilité de refuser l'enregistrement, de fixer les prescriptions complémentaires qui seraient nécessaires ou de demander le cas échéant l'organisation d'une enquête publique ». Les installations classées étant désormais réparties en trois catégories bien distinctes, selon qu'elles sont soumises à autorisation, à enregistrement ou à déclaration, il apparaît contestable que la demande d'enregistrement prévue à l'article L. 512-7-1 puisse être regardée comme une forme particulière de demande d'autorisation qui permettrait, en vertu de l'article L. 516-1, de subordonner l'exploitation d'une installation enregistrée à la constitution de garanties financières. Mais le fait que l'article L. 516-2 (cité in extenso au chapitre 1.3, page 15) établit un lien entre les garanties financières du L. 516-1 et les capacités techniques et financières des seules installations autorisées (article L. 512-1), sans référence aux capacités techniques et financières des installations enregistrées (qui sont mentionnées à l'article L. 512-7-3) fragilise encore plus la base légale de l'obligation de garanties financières prévue par le décret du 3 mai 2012 à l'égard de certaines « installations de transit, regroupement, tri ou traitement de déchets soumises à autorisation simplifiée au titre de l'article L. 512-7 ». Les données communiquées à la mission semblent montrer qu'aucun établissement enregistré n'atteint le seuil de 75 000 23. En outre, l'ambiguïté légale rend souhaitable de clarifier la règle de droit. C'est pourquoi, dans une logique de cohérence et de clarté 23 cf. chapitre 3.2, page 27 Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 26/87 CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG du droit, la mission propose de ne soumettre à garanties financières que les établissements autorisés et à corriger en conséquence l'article R. 516-1. 5. Étant donné que les installations enregistrées obserÎes se situent en dessous du seuil de 75 000 et compte-tenu de l'ambiguïté de la base légale, retirer du champ des garanties financières du 5° les installations de transit, regroupement, tri ou traitement de déchets soumises à autorisation simplifiée. CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 27/87 3. Les données chiffrées disponibles 3.1. Les dossiers de mise en sécurité pris en charge par l'ADEME Les rapports d'activité de l'ADEME sont peu accessibles 24 et d'une qualité informative limitée. Ils ne comprennent pas de données budgétaires ou financières détaillées, ce qui ne manque pas de surprendre s'agissant d'une entité financée pour une large part par des taxes affectées25 (taxe générale sur les activités polluantes, taxe intérieure sur les consommations de gaz naturel). L'analyse de ces rapports se heurte à l'absence de continuité des séries d'indicateurs produites. Ainsi, les données manquantes et les anomalies arithmétiques ne permettent pas de corroborer l'évolution du stock des sites orphelins pris en charge par l'ADEME par le flux des nouveaux dossiers et celui des dossiers acheÎs en cours d'année. S'agissant des interventions de l'ADEME sur les sites pollués à responsable défaillant, les indications suivantes ont toutefois pu être reconstituées : Source : rapports d'activité de l'ADEME Nombre d'arrêtés préfectoraux signés dans l'année (1) Nombre d'interventions acheÎes (2) 2008 18 22 2009 27 nd 2010 29 nd 2011 49 25 2012 37 15 2013 nd 18 Nombre d'interventions en fin d'année (3) 61 64 78 98 115 171 26 Nombre de sites en instance de décision du préfet (4) Nombre de sites en instance de chiffrage (5) nd nd 14 29 28 51 25 36 24 48 43 16 Nombre de sites en portefeuille (3)+(4)+(5) 71 107 157 184 202 248 27 Crédits d'intervention correspondant à l'ensemble des projets sols pollués et friches 69,3 M 39,5 M 27,4 M 88,5 M28 42,4 M 33,5 M 24 25 http://www.ademe.fr/connaître/présentation/chiffres-clés/faits-marquants À et égard, le rapport sur la fiscalité affectée du Conseil des prélèvements obligatoires, en juillet 2013, prône la rebudgétisation de la taxe générale sur les activités polluantes Dont 42 station-services, dites de 2ème vague, correspondant à un plan de réhabilitation décidé par le ministère du développement durable Dont 54 stations-services de 1ère et de 2ème vague Dont 34,8 M pour les seuls sites à responsable défaillant (seule année pour laquelle l'information est disponible) ; ces montants comprennent notamment l'évacuation de déchets sur le site LGD (LimeilBrévanne) pour 16,1 M, l'enlèvement et l'élimination de déchets sur le site de Citron (Seine-Maritime) pour 2,3 M. Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 28/87 26 27 28 CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG L'ADEME nous a par ailleurs communiqué le 29 septembre 2014, sans commentaire, une extraction des informations dont elle dispose sur l'ensemble des marchés qu'elle a passés depuis 1996 sur des opérations de mise en sécurité ou d'enlèvement de déchets et de produits dangereux. Ces données portent sur 393 interventions dont le montant est en général renseigné. Les interventions se rapportent à 257 raisons sociales distinctes et portent sur un montant total d'interventions de 117,5 M. Parmi ces 393 opérations, 194 sont associées à un numéro de contrat, ce qui porte à croire qu'un maître d'oeuvre a été choisi et qu'une action est en cours. Dans 96 cas, une date de « fiche opération terminée » donne à penser que l'action est acheÎe. Mais le nombre des opérations acheÎes, année par année, est très inférieur à celui qui figure, lorsqu'il est renseigné, dans les rapports d'activité. De même, le nombre des opérations donnant lieu chaque année à la passation d'un contrat est notablement inférieur au nombre des arrêtés préfectoraux de travaux d'office (quand celui-ci figure dans les rapports d'activité de l'ADEME). Les 199 interventions qui ne sont pas associées à un numéro de contrat et dont le statut nous est obscur portent sur un montant cumulé de 60,5 M, soit environ la moitié du total. Il ne semble s'agir que pour un petit nombre (13 interventions pour un montant cumulé de 2,5 M) de dossiers anciens et clôturés. La mission n'ayant pas obtenu d'autres informations, l'apparente difficulté de l'ADEME à rendre compte de ses interventions sur les sites pollués orphelins suscite à plusieurs titres des inquiétudes : en premier lieu, elle ne permet pas de confirmer la capacité de l'ADEME à hiérarchiser l'emploi de fonds publics importants face à des risques qui ne le sont pas moins ; en second lieu, il ne semble pas à la mission que les données accumulées par l'ADEME au fil de ses interventions permette, en l'état, de justifier, d'optimiser et d'affiner une politique publique telle que la mise en oeuvre des garanties financières, qui pèse pourtant financièrement sur une grande partie des installations classées. En effet, au-delà du besoin que l'ADEME rende précisément compte de son activité et de ses performances, l'établissement public semble le mieux placé pour collecter pour le compte de la DGPR les données indispensables à l'étalonnage des politiques publiques relatives aux sites et sols pollués. Or il ne semble pas exister d'identification rigoureuse des derniers exploitants des sites orphelins traités par l'ADEME, ni de formalisation systématique des caractéristiques des dossiers traités (code SIREN du dernier exploitant, identification de l'activité par rapport à la nomenclature des installations classées, date du redressement judiciaire, dates de début et de fin de liquidation, dates des arrêtés de mise en demeure et de consignation...). L'absence de telles données statistiques ne permet pas d'apprécier la pertinence du champ des installations soumises à garanties financières, tant en ce qui concerne les critères d'activité que le seuil de constitution des garanties, non plus que la durée minimale des cautions. 6. Demander à l'ADEME de documenter rigoureusement l'ensemble de ses interventions passées, présentes et à venir sur les sites orphelins, tant pour lui permettre de rendre compte de son activité et de ses performances que pour les besoins d'analyse de la DGPR. CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 29/87 Compte tenu des incertitudes releÎes plus haut sur les données communiquées par l'ADEME, le seul axe d'analyse que nous mentionnerons porte sur la ventilation par tranche de montant du nombre des interventions de l'ADEME (regroupées par raison sociale) et des montants d'intervention correspondants : Nombre de raisons sociales Montant égal à 0 Entre 0 et 74 999 Entre 75 000 et 299 999 Entre 300 000 et 999 999 Entre 1 000 000 et 4 999 999 Au-dessus de 5 000 000 total 17 80 81 66 9 4 257 7% 31 % 32 % 26 % 4% 2% 100 % 0 Montant cumulé 0% 2% 12 % 27 % 17 % 41 % 100 % 2 870 k 13 791 k 32 261 k 19 941 k 48 666 k 117 529 k Ces chiffres font ressortir l'hétérogénéité du montant des interventions de mise en sécurité des sites orphelins, puisque 2 % des dossiers concentrent 41 % du total. L'examen succinct du contexte de l'intervention de l'ADEME dans ces quatre dossiers (LGD Développement pour 18,3 M, Société Industrielle de Munitions et Travaux pour 12,5 M, Lambiotte pour 9 M, Citron pour 9 M), en infraction complète avec les quantités de déchets autorisées sur le site, incline à croire que des garanties financières, telles que définies aujourd'hui, n'auraient sans doute pas allégé substantiellement le coût de mise en sécurité pour l'État. La contribution modique des dossiers pour lesquels le montant de la mise en sécurité est inférieur à 75 000 (2 % du total) semble justifier qu'on dispense les petites installations de constituer des garanties financières. Encore faudrait-il connaître la part des petites installations qui ont cessé leur activité très en-dehors des conditions prévues par l'arrêté préfectoral en termes de stock de déchets sur place, en occasionnant des frais de mise en sécurité sans rapport avec le montant des garanties financières qui aurait été calculé par temps calme. On notera enfin, sous les mêmes réserves méthodologiques, la faible sensibilité du seuil d'exemption : les sites orphelins dont le coût de mise en sécurité est compris entre 75 000 et 300 000 ne représentent que 12 % du montant total des interventions de mise en sécurité de l'ADEME. CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 30/87 3.2. Le déploiement des garanties financières du 5° Le système d'information de l'inspection des installations classées est aujourd'hui principalement constitué de l'environnement logiciel « système d'information de l'inspection des installations classées » (S3IC). Ce système est déployé et utilisé par l'ensemble des services de l'inspection des installations classées. Une extraction anonymisée des données disponibles au 31 octobre 2014 et relatives aux installations classées soumises à garanties financières du 5° nous a été communiquée par la DGPR. Le tableau ci-dessous donne la ventilation de ces données par région. extraction S3IC au 31 octobre 2014 Ile-de-France Haute-Normandie Nord Rhône-Alpes Aquitaine Languedoc Pays-de-la-Loire Centre Provence-Alpes-Côte-d'Azur Midi-Pyrénées Bourgogne Lorraine Bretagne Auvergne Franche-Comté Picardie Poitou-Charente Basse-Normandie Champagne-Ardenne Alsace Limousin Normandie Corse Réunion Guadeloupe Guyane Martinique Mayotte Total nombre de sites renseignés 372 180 122 513 294 76 263 80 118 142 157 285 307 132 131 84 119 111 63 50 17 50 6 7 17 5 3 2 3706 nombre de montants renseignés 196 123 88 304 253 35 127 60 49 95 107 86 59 91 86 41 66 52 39 15 10 12 4 3 11 somme des montants renseignés 86 340 054 55 867 995 52 802 622 55 597 512 50 997 196 42 008 010 38 457 987 30 774 339 21 036 415 21 081 840 20 464 593 17 410 359 16 038 537 16 469 787 16 431 183 12 754 089 12 607 815 8 655 005 6 356 709 3 719 913 2 436 315 573 304 696 264 1 025 467 614 737 nombre de somme des nombre sites montants d'arrêté excédant supérieurs à préfectoraux 75000 75000 renseignés 121 74 74 153 114 25 82 51 29 32 42 45 21 48 36 33 28 29 16 13 6 3 2 3 82 022 177 53 200 618 52 060 908 46 604 806 44 425 114 41 589 601 35 830 655 30 296 747 19 919 992 17 722 377 17 286 435 15 218 109 14 095 063 13 990 902 13 902 813 12 297 231 10 544 638 7 544 396 5 259 278 3 626 932 2 212 109 631 807 967 467 245 685 77 46 54 112 72 16 55 45 23 27 41 33 8 37 32 21 24 19 14 13 3 somme des montants notifiés par arrêté préfectoral 52 796 847 26 840 340 44 434 992 39 737 799 30 592 106 10 694 805 26 092 524 28 886 652 17 549 258 9 010 957 17 067 823 12 419 489 1 040 312 11 925 309 11 880 286 7 874 020 9 215 312 3 506 710 2 118 462 3 626 932 1 057 272 2 3 967 467 245 685 2012 591 218 047 1080 541 495 860 777 369 581 359 L'extraction comporte 3706 lignes, correspondant chacune à une installation susceptible de donner lieu au calcul d'une garantie financière du 5°. Dans 2012 cas, soit 54,3 % des cas, un montant non nul de garantie financière est renseigné. Les indications issues de cette extraction sont partielles, la saisie des données dans S3IC n'étant pas toujours effectuée au fil de l'eau par les DREAL. Les garanties auraient dû être constituées dès le 1er juillet 2014, mais une fraction importante des dossiers reste à traiter, soit qu'un accord entre l'exploitant et la DREAL n'ait pas été trouÎ, soit que les dernières étapes du processus (avis du CODERST, signature de l'arrêté préfectoral) n'aient pas été franchies. CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 31/87 Le tableau met bien en évidence l'hétérogénéité de la répartition régionale des ICPE soumises à garanties financières, ainsi que le caractère très inégal du remplissage de la base S3IC. Les données dont nous avons disposé ne permettent pas de lier les retards de constitution de garanties financières à des secteurs d'activité particuliers. On notera en tout état de cause le décalage significatif de la région Bretagne. extraction S3IC au 31 octobre 2014 Autorisation Seveso Enregistrement Déclaration non précisé Total nombre de sites renseignés 3403 172 66 35 30 3706 nombre de montants renseignés 1836 122 38 7 9 2012 somme des montants renseignés 491 864 029 87 788 403 2 080 888 593 114 8 891 613 591 218 047 nombre de somme des nombre sites montants d'arrêté excédant supérieurs à préfectoraux 75000 75000 renseignés 958 116 445 061 950 87 471 190 683 89 somme des montants notifiés par arrêté préfectoral 292 744 548 68 088 474 2 4 1080 304 700 8 658 020 541 495 860 1 4 777 90 317 8 658 020 369 581 359 Sous réserve de quelques informations manquantes, les 2012 installations pour lesquelles un montant de garantie financière est renseigné sont dans 1836 cas des installations soumises à autorisation, dans 122 cas des installations également soumises à la constitution de garanties financières accidentelles et dans 38 cas des installations soumises à autorisation simplifiée (enregistrement). On note l'existence de quelques installations sous le régime de la déclaration, pour lesquelles à notre sens il n'existe pas de base légale permettant de les assujettir à garantie financière. Sauf erreur, tous les dossiers correspondant à une garantie financière supérieure à 75 000 sont des installations soumises à autorisation (au sens strict). Dans 897 cas, une date d'arrêté préfectoral figure dans S3IC. Il s'agit de 120 installations pour lesquelles le montant de garantie financière est inférieur au seuil de 75 000 et de 777 installations tenues de constituer des garanties. Les dates d'arrêté préfectoral indiquées dans S3IP sont pour la plupart situées au second semestre 2014. La distribution de ces dates, qui figure dans le tableau cidessous, semble montrer que, d'ores et déjà, la pointe d'activité pourrait être dépassée. La plupart de nos interlocuteurs en DREAL tablent sur un décalage de l'ordre de six mois par rapport à la date prévue ; les données en notre possession ne nous permettent ni de conforter cette appréciation, ni d'apprécier si, au contraire, des poches de résistance sectorielles ou géographiques pourraient être difficiles à résorber. CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 32/87 Nombre d'arrêtés préfectoraux par semaine (extraction S3IC au 31/10/2014) 80 70 60 50 juillet 2013 40 30 20 10 0 août juin septembre octobre 2012 janvier février mars avril mai 3.3. La distribution des montants de garantie financière Comme le montrent le tableau et le graphique ci-dessous, la distribution du montant des garanties financières comporte un premier décile à 41 720 , une médiane à 86 273 , un dernier décile à 536 253 . Le cumul des 2012 garanties financières renseignées dans la base s `élève à 591 M, ce qui correspond à une moyenne de 294 000 par site. Distribution du montant des garanties financières minimum 1er décile 2ème décile 3ème décile 4ème décile 5ème décile (médiane) 6ème décile 7ème décile 8ème décile 9ème décile maximum 92 41 720 53 813 62 482 70 004 86 273 115 336 172 213 280 018 536 253 15 407 000 CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 33/87 Distribution du montant des garanties financières 10 000 000 1 000 000 100 000 75 000 10 000 1 202 403 604 805 1006 1207 1408 1609 1810 2011 Parmi les 2012 dossiers pour lesquels figure un montant de garantie financière, 1080 dossiers correspondent à un montant supérieur à 75 000 , ce qui oblige les exploitants concernés à constituer des garanties financières pour un montant cumulé de 541,5 M, soit en moyenne 501 000 par site. À supposer que les 54,3 % de dossiers documentés dans S3IC ne constituent pas un échantillon biaisé, les garanties financières du 5° pourraient représenter un peu moins de 2000 dossiers pour un montant total de l'ordre de un milliard d'euros. La fiche d'impact sur les entreprises rédigée lors de l'élaboration du décret de 2012 évaluait le nombre des installations visées entre 4000 et 5000 pour un montant moyen de 1 M, soit un encours presque 10 fois supérieur à celui qui figure aujourd'hui dans S3IC et 5 fois supérieur à l'extrapolation ci-dessus. On peut noter que si le seuil d'exemption avait été fixé à 300 000 plutôt qu'à 75 000 , seuls 375 dossiers sur 2012 auraient atteint ce seuil (-65 % par rapport à 1080), pour un montant de 434,2 M (-20 % par rapport à 541,5 M). À supposer comme précédemment que ces dossiers représentent sans biais 54,3 % du total, la constitution de garanties financières concernerait avec ce seuil rehaussé moins de 700 dossiers pour un encours total de l'ordre de 800 M. Remarquons enfin que les 777 installations qui, selon S3IC, ont donné lieu à la signature d'un arrêté préfectoral et excèdent le seuil de 75 000 , représentent un montant cumulé de 370 M. Compte tenu de ce que pour la part tout à fait prépondérante des exploitants dont l'activité est antérieure à 2012, l'obligation de constitution des garanties financières ne CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 34/87 porte dans un premier temps que sur 20 % de ce montant, il est évident que les anticipations des offreurs de garanties ont pu être déçues. CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 35/87 4. Constatations relatives au déploiement du dispositif 4.1. Les DREAL Alors que l'article L. 512-1 du code de l'environnement fait de la capacité financière des entreprises un des critères de délivrance d'une autorisation d'exploitation d'une installation classée, les DREAL estiment qu'elles n'ont pas la compétence administrative pour analyser la capacité financière. Le dispositif des garanties financières leur permet de contourner ces lacunes et d'espérer un meilleur financement des opérations de dépollution et de mise en sécurité qu'elles transmettent à l'ADEME chaque année. Mais les DREAL rapportent que même pour les cas déjà traités de carrières, de stockages des déchets (cas de LGD), ou de risques SEVESO, il n'y a pas de Îritable retour d'expérience sur la mobilisation effective des garanties financières. Nos interlocuteurs en DREAL, le plus souvent, ne verraient que des avantages à ce que le dispositif des garanties financières du 5° soit rendu encore plus systématique, en s'appliquant également aux installations dont le coût estimé de mise en sécurité est inférieur à 75 000 ainsi qu'à certaines installations soumises à déclaration (pressings, station-services...). 4.1.1. Les conditions générales de la mise en place Pour la mise en place du dispositif, les DREAL ont saisi les entreprises relevant des nomenclatures ressortant de la nouvelle réglementation, en leur demandant un dossier de calcul de la garantie. Puis elles ont traité les réponses à l'avancement, en fonction des informations apportées par les industriels. On constate à ce stade un retard d'environ six mois par rapport aux échéances réglementaires, qui résulte pour beaucoup des discussions sur les modalités de calcul de ces garanties. Ce sont le plus souvent les unités « sites et sols pollués » qui interviennent dans la procédure, ce qui ne manque pas de créer des confusions dans la perception générale du dispositif et dans la posture des DREAL puisque les garanties financières du 5° excluent justement la prise en compte des sites et sols pollués. Nos entretiens ont fait ressortir que le niveau de direction des DREAL s'était investi de manière limitée dans ce dispositif, même dans les régions les plus industrielles, ce qui confirme d'une certaine manière qu'il n'y a pas eu de Îritable opposition au niveau local. S'agissant des collectivités locales, après une période d'explication, le ministère a autorisé les collectivités à remplacer le dispositif demandé aux entreprises par la présence d'une ligne budgétaire dédiée d'un montant suffisant. À la date de rédaction de ce rapport, les DREAL n'avaient pas eu connaissance de collectivités ayant estimé le montant à affecter. CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 36/87 4.1.2. Un dispositif limité par rapport à certains besoins Selon les DREAL, la procédure des garanties financières est utile si elle permet effectivement d'assurer la mise en sécurité des entreprises qui cessent leur activité. Les DREAL craignent comme l'ADEME que les montants calculés selon l'arrêté préfectoral ne s'aÏrent en général très inférieurs aux dépenses réelles. Tel serait notamment le cas si la mise en sécurité du site exigeait des mesures non prises en considération dans le calcul des garanties financières (au-delà donc du cadre limité de sa définition au titre de la nouvelle réglementation), telles qu'un décapage des sols ou/et une démolition de bâtiments. La limite entre dépollution et enlèvement de déchets est en effet floue dans certains cas réels. Les DREAL soulignent que les garanties financières ne doivent pas remplacer à terme ou dans l'esprit l'exigence de capacités techniques pour l'exploitant ; si la présence d'un tiers garant peut contribuer à motiver les entreprises dans la qualité de leur gestion, l'inspection reste déterminante pour la prévention des éventuelles conduites à risque de leur site par les exploitants. 4.1.3. Une mise en place simple dans son principe mais qui s'aÏre parfois délicate en pratique Pour les DREAL consultées, la détermination du montant des garanties financières est assez lourde mais plus simple que des analyses techniques telles que les études de danger. L'examen en CODERST du montant des garanties financières semble le plus souvent se passer sans difficulté, ce qui est cohérent avec le fait que le dispositif avait été adopté en CSPRT à l'unanimité des parties prenantes (cf. paragraphe 4.2.1). Néanmoins, les DREAL constatent que la mise en oeuvre des dispositions retenues nécessite des échanges parfois longs avec les entreprises et une charge de travail qui n'a pas été prise en compte. Les bénéfices indirects de cette démarche sont appréciés de façon variable d'une région à l'autre : certaines DREAL s'attachent à réviser les volumes d'entreposage de déchets autorisés sur le site en cohérence avec les volumes retenus par les exploitants pour le calcul du coût d'élimination des déchets, tandis qu'au moins une DREAL a confié la détermination du montant des garanties financières à des intérimaires, en considérant qu'il s'agissait d'une charge de travail dépourvue de valeur ajoutée, sans enjeu d'amélioration de la connaissance des ICPE par la DREAL. Cette charge a représenté pour cette seule DREAL 26 mois-hommes. La possibilité ouverte aux entreprises de proposer des devis inférieurs aux coûts indiqués par l'ADEME comme référence est diversement appliquée d'une DREAL à l'autre. Dans certains cas, elle induit un travail de relance et de Îrification important et elle génère des débats difficiles avec les industriels. Les DREAL ont eu recours à de nombreux échanges avec les entreprises d'une part, avec l'administration centrale d'autre part, pour tenter d'harmoniser l'interprétation des textes. Cependant, des différences d'interprétation ont été obserÎes non seulement entre DREAL mais également dans les recommandations successives de l'administration centrale (instruction du 02/04/12, Foire aux Questions sur site ICAR, CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 37/87 note du 20/11/13), ainsi qu'entre ces dernières selon le secteur auxquelles elles s'appliquent. Ont été ainsi cités les principes de calcul approuÎs pour les cimentiers (note du 06/09/13) mais pas pour d'autres installations comme les traiteurs de déchets, les hypothèses acceptées pour les premiers étant plus favorables que les instructions ministérielles aux DREAL (arrêté ministériel du 31/05/12) pour les seconds. Concernant la délivrance par des établissements financiers des garanties financières, les DREAL constatent que des montants éleÎs sont dans certains cas acceptés sans difficulté (exemples d'une garantie de 18 M revenant à un coût annuel à 100 000 , et d'une garantie de 120 000 pour une entreprise Seveso de pyrotechnie revenant à 780 par an). En revanche, quand il ne s'agit plus de grandes sociétés en bonne santé financière, des difficultés à trouver un garant semblent advenir même dans le cas de garanties financières d'un montant apparemment modeste. 4.2. Les industriels 4.2.1. Une acceptation variable du dispositif Le MEDEF et la CGPME, au niveau national, ont accepté le dispositif négocié qui fut adopté à l'unanimité lors du Conseil supérieur de la prévention des risques technologiques du 18 octobre 2011. Le MEDEF approuve que l'État n'ait pas à prendre à sa charge les conséquences environnementales des défaillances économiques. Il se félicite de la qualité du travail de concertation mené avec l'administration. Il constate que l'application antérieure de garanties financières aux carrières et au dépôt et traitement de déchets a assaini les secteurs concernés. Il estime que les grandes entreprises s'acquittent assez facilement de leurs obligations. En revanche, il constate que la France est pour le moment le seul pays à avoir instauré un tel dispositif, les Pays-Bas ayant récemment renoncé à leur propre dispositif. La CGPME nous a fait part de son scepticisme vis-à-vis du dispositif. Elle souligne le poids administratif du suivi pour les entreprises et le poids financier des cautions ou consignations pour les PME, le montant des garanties pouvant représenter jusqu'à un an d'investissement. Elle considère le dispositif disproportionné par rapport à son objectif, puisqu'il crée une nouvelle obligation pour l'ensemble des entreprises alors qu'une faible proportion d'entre elles donnera lieu à la mise en oeuvre des garanties. Elle estime que les cas emblématiques de prise en charge par l'État d'un passif environnemental étaient le fait de sociétés en infraction avec la réglementation ou avec leur arrêté préfectoral, qui ne se seraient sans doute pas non plus conformées à l'obligation de constitution de garanties financières. Elle craint que ce dispositif n'accentue la concurrence déloyale qu'exerceraient déjà de telles entreprises. À la date à laquelle a été préparé ce rapport, les diverses fédérations professionnelles contactées, à l'exception du traitement de surface et du secteur automobile, n'avaient pas fait état de difficultés récurrentes ou graves, mais plutôt d'un besoin d'harmonisation et de précision, compréhensible au démarrage d'un tel dispositif. Au total, la réception du dispositif apparaît contrastée par les entreprises. CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 38/87 Les installations de traitement de Îhicules hors d'usage et les installations de traitement de métaux ou de déchets de métaux non dangereux de la filière ont vu leur échéance de constitution de garanties financières reportées. À ce jour, les DIRECCTE ne semblent pas avoir été sollicitées par les industriels ni par les préfets, au motif de l'impact de ces garanties sur leur situation économique. 4.2.2. Le calcul des garanties Pour les représentants des exploitants rencontrés, plusieurs questions demeurent, en particulier l'estimation de la masse de déchets à traiter, le coût de ces traitements, la part des déchets valorisables et l'évaluation des modalités de surveillance hydrologique (piézomètres). · L'évaluation du tonnage de déchets sur site Considérant, d'une part, que le nombre de sites litigieux rapporté à l'ensemble des sites industriels en activité est faible et que, d'autre part, le dispositif français est unique en Europe, les industriels soutiennent que la charge devrait être allégée au maximum. Ils considèrent que les calculs de tonnage de déchets, dont la contribution est prédominante puisqu'elle atteint jusqu'à 60 % du montant final, devraient s'appuyer sur la fourchette basse autorisée par l'arrêté préfectoral au motif qu'une entreprise en difficulté est ralentie et que tous les matériaux valorisables sont vendus. La position inverse est exprimée par les DREAL et l'ADEME, qui estiment avoir toujours trouÎ sur les sites à traiter beaucoup plus de déchets que prévu par l'autorisation préfectorale. Des DREAL constatent que des déchets réputés valorisables du vivant de l'installation peuvent ne plus trouver preneur après sa fermeture. Elles considèrent donc que calculer le coût d'évacuation des déchets sur la fourchette haute de l'arrêté ministériel constitue déjà un compromis. · Les produits valorisables L'estimation des tonnages valorisables et des coûts de traitement des déchets ultimes font aussi l'objet de discussions nourries. En particulier, la profession des traiteurs de surface est la seconde, après les cimentiers, à avoir proposé à l'administration un mode de calcul spécifique tenant compte du fait que les bains les plus chargés sont souvent gérables à travers les équipements en place sur le site. Le calcul proposé par la profession cimentière de garanties financières spécifique a d'ailleurs été accepté par le ministère, avec des dispositions inférieures aux montants indiqués par l'ADEME en matière de surveillance de site et de nappes. · Devis et forfaits Il est rapporté que les devis présentés par les exploitants vont souvent du simple au double. Mais bien que le ministère ait suggéré aux DREAL de ne Îrifier le détail des postes que lorsque le montant total leur paraît trop faible (mail DGPR du 03/03/14) il advient que les discussions avec les entreprises portent sur l'estimation de chaque poste au cours de « discussions interminables mais nécessaires » selon les termes d'un inspecteur. Une difficulté peut aussi tenir à ce que le devis émane d'une société CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 39/87 appartenant au même groupe, elle-même éventuellement fragilisée dans une hypothèse de cessation de l'activité. Pour le gardiennage du site et la surveillance des nappes, des montants forfaitaires ont été établis sur la base des opérations menées par l'ADEME. La consigne du MEDDE est d'accepter néanmoins les devis proposés par les exploitants s'ils paraissent raisonnables. Cette discussion n'est pas neutre, car les devis proposés sont souvent très inférieurs aux montants forfaitaires et peuvent faire basculer le site d'un côté ou de l'autre du seuil des 75 000 . Cette discordance peut provenir du fait que les interventions de l'ADEME se font généralement dans l'urgence et donc avec une capacité réduite de discussion avec les prestataires, tandis que les montants proposés par les entreprises s'inscrivent souvent dans le cadre de contrats de longue durée établis par les sites. Dans la pratique, les représentants des fédérations professionnelles rencontrées rapportent que les options retenues par les Préfets et les DREAL sont différentes d'une région à l'autre, tant pour les estimations de tonnages de déchets que pour la prise en compte des devis de surveillance et de gardiennage. La DGPR semble avoir également hésité dans ses recommandations aux DREAL entre la primauté du forfait et l'étude systématique au cas par cas. Les options retenues par l'administration gagneraient à être mieux harmonisées sur le territoire, à la lumière de ces premiers mois d'entrée en vigueur. Une part de la difficulté vient de ce que les entreprises se placent en situation de début de difficulté (redressement judiciaire, début de la procédure de liquidation) alors que les services administratifs se placent plutôt en situation post-liquidation. 7. Clarifier la doctrine et harmoniser les pratiques en matière de valorisation des déchets, du gardiennage, et de la surveillance des nappes, sur la base de devis ou de factures de façon intersectorielle. 4.2.3. L'obtention des garanties À la date d'écriture de ce rapport, la situation des contrats est trop peu avancée pour pouvoir porter un avis sur le partage de marché entre banques, assureurs caution et Caisse des dépôts. Une caution bancaire constitue un engagement qui peut empiéter sur l'enveloppe totale des concours bancaires, tandis qu'une caution d'assurance est moins susceptible de provoquer de tels effets d'éviction. Il semble néanmoins que beaucoup d`entreprises se soient tournées avec succès vers leur banque habituelle. Le cadre réglementaire prévoit une durée de garantie minimale de 2 ans. Pour des raisons de sécurité pour les DREAL et pour les préfets, de commodité administrative pour les entreprises, les sociétés financières et l'administration, une caution de durée plus longue semble préférable. Néanmoins, c'est la situation financière de l'entreprise qui détermine la durée de l'engagement de la société de caution, ce qui ramène souvent la proposition à deux ans. CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 40/87 Certaines DREAL exigent une durée de 5 ans et des entreprises peuvent alors se retrouver en difficulté par rapport à leur garant. Le MEDEF propose une durée unique de 3 ans, dénonçable tous les ans 6 mois avant l'échéance. Ceci renvoie aux conditions de suivi du dispositif par les entreprises et les DREAL et au sujet de l'harmonisation des pratiques administratives. 8. Préciser aux DREAL que dans le dispositif des garanties financières, contrairement aux réglementations techniques habituelles, c'est la négociation entre l'entreprise et la société de caution qui détermine la durée de cette dernière, pour autant qu'elle soit d'au moins 2 ans. Le MEDEF considère que la garantie par consignation à la CDC est plus facile à gérer pour les PME ; cependant, son exigence en termes de trésorerie ne la rend accessible que pour les entreprises dont la trésorerie est solide. Elle serait aussi paradoxalement la seule solution pour les entreprises en difficulté, car ni les banques ni les assureurs ne les acceptent. En outre, le MEDEF estime que la société-mère caution devant présenter des garanties analogues à celles exigées des filiales, cette possibilité du décret ne sera pas retenue par les entreprises. 4.2.4. L'application aux installations nouvelles et aux changements d'exploitants Il n'y a aucun débat avec les industriels pour les installations nouvelles, hormis celui qui a débuté avec les règles de l'instruction de juillet 2012 et s'est clos avec celles de novembre 2013. Les exigences des garanties financières sont marginales par rapport aux investissements dans ces installations. En revanche, dans au moins un cas emblématique de cession d'une installation Seveso, les difficultés rencontrées pour faire aboutir une reprise ont conduit l'autorité préfectorale à accepter de faire de la leÎe des garanties financière préalablement constituées la variable d'ajustement permettant le bouclage financier de l'opération de rachat. Dans cet exemple (voir l'arrêté préfectoral qui figure en annexe 5 page 80), les garanties financières ont été rééchelonnées et ramenées dans un premier temps à 3 % seulement du montant requis. Ces circonstances montrent que le dispositif tel qu'il est construit, au-delà du débat sur l'application d'un principe systématique de pollueur-payeur ou sur l'établissement d'un mode de gestion des fermetures de sites moins dispendieux pour les contribuables, est surtout dépendant pour son application des conditions économiques et financières du moment des entreprises. 4.2.5. La superposition des garanties Seveso et mise en sécurité La question d'une éventuelle redondance peut se poser vis-à-vis des garanties pour remise en état, après accident (Seveso). La réflexion en cours entre entreprises et CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 41/87 administration semble s'orienter vers le maintien de deux garanties distinctes, avec une mutualisation de certaines sommes prévues dans les deux situations. La logique des garanties Seveso accidentelles est en effet très différente de celle des garanties de mise en sécurité. L'aléa couvert par l'un et l'autre risque peut, semble-t-il, être de montants très dissemblables, dans un sens ou dans l'autre. La probabilité d'occurrence d'un sinistre affectant plusieurs sites d'une même entreprise est a priori plus important dans le cas des garanties du 5° que dans celui les garanties Seveso. Dès lors, il n'est pas évident que l'élaboration d'un dispositif unique apporte une quelconque simplification et il semble judicieux de maintenir deux garanties distinctes, sans exclure au cas par cas de mutualiser les sommes mises en garantie entre les deux catégories d'assurance et entre les sites. 9. Mutualiser lorsqu'il y a lieu le calcul des postes relatifs à la garantie accidentelle Seveso et à la garantie pour mise en sécurité, tout en maintenant deux garanties distinctes compte tenu des logiques distinctes d'appréciation. 4.2.6. L'appréciation de la pertinence des différents dispositifs de garanties Administration et fédérations professionnelles estiment que l'examen par un tiers de la gestion des sites, par exemple un expert mandaté par l'assureur, peut être bénéfique. Néanmoins, les critères de fixation de la prime par l'assureur ou par la banque caution tiennent bien davantage à l'analyse financière du cautionné qu'à l'appréciation, en pratique ténue, que le garant peut avoir de la bonne tenue du site. Autant les DREAL que nous avons rencontrées semblaient avoir bien pris la mesure des enjeux de déploiement du dispositif des garanties financières, autant elles étaient prises de court par des questions relatives à une éventuelle mise en jeu du dispositif : quelle attitude adopter si un garant ne renouvelle pas sa garantie ? Quelles dispositions prendre quand une installation classée soumise à garantie financière dépose son bilan ? Ces questions ne sont pas du tout anticipées. Nos interlocuteurs n'avaient pas non plus connaissance de la répartition par nature des premières garanties financières recueillies (caution bancaire ou d'assurance, consignation...) ni de la durée de ces garanties. 4.3. L'offre commerciale des garanties 4.3.1. Les banques La Fédération Bancaire Française a répété à la mission la position qu'elle avait exprimée en 2004, dans le cadre de la mission Legrand Lubek Saint Raymond (cf.supra note n° 10, page 14), laquelle avait indiqué que « les établissements de crédit n'étaient pas portés à jouer un rôle moteur dans la définition et dans la mise en place de nouvelles formules de garanties financières ». La FBF ne semble pas avoir pris acte que la perspective dans laquelle cette consultation avait été engagée, au lendemain de l'adoption de l'article 31 de la loi de CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 42/87 2005, était substantiellement infléchie par le décret de 2012 et par ses arrêtés d'application. La fédération n'a pas actualisé sa réflexion et les arguments qu'elle avait opposés à la mission en 2004 restent très contestables. C'est ainsi que la thèse selon laquelle les garanties financières du 5°, qui constituent pour les banques un engagement hors-bilan limité dans le temps et limité en montant, dont la condition de mise en jeu est la cessation d'activité de l'entreprise, seraient hors du champ de l'activité courante des banques et plutôt du ressort de l'assurance, ne résiste pas à l'analyse. Il est toutefois exact qu'à la différence de la plupart des concours bancaires, qu'ils aient pour objet la mobilisation du poste client, un investissement matériel ou même la délivrance d'une caution de marché, les garanties financières du 5° ne sont pas des engagements auto-liquidatifs. Comme un découvert bancaire à durée indéterminée, la garantie financière ne s'éteint que du fait d'un défaut de l'exploitant, qui provoque la mise en jeu de la garantie, ou par une décision explicite de non-renouvellement du banquier. Il semble également tendancieux de suggérer que de tels engagements hors-bilan, dont il apparaîtra probablement à l'usage que la perte en cas de défaut (LGD) est minime, consommeraient du fait des règles prudentielles des fonds propres significatifs, au détriment du financement courant de l'entreprise. D'autant qu'un deposit représentant une fraction significative de la somme totale est souvent exigé à l'appui de la caution. Pour autant, les règles de délégation de crédit propres à chaque établissement peuvent conduire à ce que l'octroi à un client de garanties financières fasse sortir son dossier des délégations locales, de sorte que l'octroi de crédits supplémentaires est par la suite soumis à des règles internes de décision plus exigeantes et à des délais de décision plus importants, ce qui peut être perçu comme un frein commercial. Quoi qu'il en soit, d'après certaines DREAL, les garanties financières constituées par les exploitants seraient majoritairement d'origine bancaire. Cette situation s'expliquerait par l'absence d'offre commerciale structurée au niveau du siège de chaque banque, mais l'existence de réponses positives au cas par cas de leurs unités commerciales vis-à-vis de leurs clients. Il est difficile dans ce contexte de répondre précisément à la question posée par notre lettre de mission de la capacité des opérateurs bancaires à proposer aux exploitants d'installations classées une offre satisfaisante de cautionnement. Toujours est-il qu'à ce jour, à l'exception de rares cas particuliers, les industriels ne semblent pas avoir de difficultés à trouver leur cautionnement. Une voie de progrès aurait pu consister à ce que le ministère de l'écologie incite BPI France à développer, via Oséo, une offre spécifique de contre-garantie bancaire publique. Mais Oséo nous a indiqué avoir spontanément étudié la possibilité de créer un fonds dédié aux garanties environnementales du 5° afin de contre-garantir les banques qui le souhaiteraient. L'analyse a conduit à l'abandon de ce projet, compte-tenu du caractère non autoliquidatif des concours, de l'absence de sûreté naturellement associée à la garantie CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 43/87 financière29, d'un risque d'image et de pressions dans le cas où le non-renouvellement de la garantie qui serait imputé à Oséo précipiterait la faillite d'un industriel et surtout de l'existence d'une offre de marché compétitive de la part des assureurs-caution. Des assureurs-caution nous ont par ailleurs fait part de leur intérêt pour contre-garantir les banques au titre des cautions environnementales qu'elles délivrent et il est possible que sur ce marché encore balbutiant et sans intervention publique le jeu de la concurrence favorise une attitude progressivement plus coopérative des banques. 4.3.2. Les assureurs La Fédération Française des Sociétés d'Assurance a pour sa part contribué à l'élaboration du dispositif des garanties financières du 5° ; elle a relayé ce faisant la volonté de certains de ses adhérents de développer cette activité et de répondre au besoin de garantie financière des exploitants d'installations classées. Les cautions environnementales constituent une niche de marché, caractérisée par des modalités d'intervention précisément définies par l'arrêté du 31 juillet 2012 (cf. note 15, page 16). Il ne s'agit pas d'une police d'assurance faisant intervenir, comme c'est habituellement le cas en assurance dommage, deux parties au contrat : l'assuré qui se prémunit contre un certain risque et l'assureur qui assume ce risque. Les garanties financières font au contraire intervenir trois parties : l'industriel paye une prime pour qu'une compagnie d'assurance se porte caution de ses engagements vis-à-vis d'un tiers, l'État. Pour cette raison, les garanties environnementales ne constituent pas une extension naturelle de l'activité des grandes sociétés d'assurance. Elles sont en revanche, comme les garanties de marché (cautions de soumission, cautions de retenue de garantie, caution de remboursement d'avance, cautions de bonne fin...) et au même titre que d'autres types de cautions légales (cautions douanières, cautions de soustraitance, cautions agroalimentaires, cautions d'intérim...) un prolongement naturel de l'activité d'assureurs-crédit tels qu'Euler-Hermes ou Atradius. La FFSA d'une part, la Direction Générale du Trésor d'autre part, nous ont assuré de l'existence d'un nombre suffisant d'acteurs en compétition pour que les exploitants d'installations classées disposent d'une offre satisfaisante de cautionnement. Deux grands intervenants du secteur nous ont confirmé souhaiter développer leur part du marché des garanties environnementales et offrir des conditions financières attractives, en général inférieures à 1 % par an. Certains de ces interlocuteurs se disent déçus que la demande de garanties financières ne soit pas au rendez-vous, pour des raisons qui semblent tenir pour partie au retard des arrêtés préfectoraux, pour partie également à une nette surestimation tant du nombre d'entreprises soumises à garantie financière que du montant moyen de ces garanties. Les représentants des assureurs se disent surpris par l'invocation de difficultés qui seraient rencontrées par une partie des exploitants, alors que le taux d'acceptation des 29 Par opposition par exemple à l'hypothèque sur le terrain et au nantissement du droit de fortage associés à l'exploitation d'une carrière, activité dans lequel Oséo délivre des garanties financières environnementales. Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 44/87 CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG dossiers serait entre 80 et 85 % avant tout aménagement des demandes. Alors que le contrat-type annexé à l'arrêté du 31 juillet 2012 (cf. annexe 3, page 76) fixe à deux ans la durée minimale des cautions, la durée des cautions effectivement accordées serait le plus souvent supérieure, pouvant atteindre 5 ans, et serait en moyenne comprise entre trois ans et demi et quatre ans. La décision d'accorder une caution, et le cas échéant les conditions tarifaires y afférant, reposent sur la durée de la garantie et sur la capacité estimée de l'entreprise à faire face à ses engagements financiers. Une appréciation plus subjective de la moralité de l'exploitant ou de l'intérêt industriel du site peut entrer en ligne de compte : on nous cite ainsi l'exemple exceptionnel d'une garantie financière qui aurait été renouvelée alors que l'entreprise était entrée en redressement judiciaire. Mais l'assureur ne se déplace pas sur le site et n'a pas les moyens de prendre en considération la capacité technique de l'exploitant. L'expérience acquise par les assureurs-caution depuis l'instauration des garanties carrière, déchets ou Seveso est intéressante : il ne semble pas qu'une telle garantie ait jamais joué. La perspective de nos interlocuteurs, en ce qui concerne les garanties financières du 5°, est clairement identique. Ils entendent bien écarter à chaque échéance de renouvellement les risques qui leur sembleraient devenus trop éleÎs. Leur responsabilité se bornerait alors explicitement à avertir le préfet du non-renouvellement de la garantie financière, à charge pour lui de suspendre l'autorisation de l'exploitant qui ne trouverait pas un garant de substitution. La vision de la Direction Générale du Trésor, sous-direction des assurances, est identique. Les assureurs attirent notre attention sur la charge administrative représentée par la gestion de dossiers de petits montants, en particulier du fait d'une mise en oeuvre par paliers : une garantie financière de 75 000 représentée la première année à hauteur de 20 % et facturée à 1 % ne génère qu'une facturation de 150 , in-susceptible de couvrir le coût de gestion du dossier. 4.3.3. La Caisse des Dépôts et Consignations La Caisse des Dépôts et Consignations affiche elle aussi une volonté de développement commercial dans le domaine des garanties financières environnementales que lui a ouvert le décret de 2012. Le choix pour un exploitant de constituer ses garanties financières sous forme de consignation induit deux différences notables par rapport aux cautions de banque ou d'assurance : · La constitution de garanties financière ne pèse pas sur son compte de résultats, mais elle réduit son fonds de roulement ; en d'autres termes, plutôt que de supporter une charge d'exploitation de l'ordre de 1 % par an du montant de la garantie financière, l'exploitant décaisse 100 % de ce montant et réduit d'autant sa trésorerie disponible. Les sommes consignées portent intérêt au taux de 1 % par an. CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 45/87 · Dans le cas d'une installation antérieure au 1 er juillet 2012, l'échéancier de constitution des garanties financières30 est allongé de quatre ans, c'est-à-dire que les garanties financières ne doivent être complètement constituées qu'à la date du 1er juillet 2022 au lieu de celle du 1er juillet 2018. Les tenants et les aboutissants de cet allongement de l'échéancier ne sont d'ailleurs pas documentés. La consignation d'une somme à la Caisse des Dépôts se matérialise par un récépissé, joint en annexe 4, page 79. En l'absence de mention du bénéficiaire sur ce formulaire, ce que nos interlocuteurs de la Caisse nous ont indiqué être la pratique habituelle en matière de garanties environnementales, les sommes sont réputées consignées « pour le compte de qui il appartiendra ». Cette façon de faire donne, en cas de cessation d'activité de l'exploitant, toute liberté au préfet pour décider au profit de qui les sommes seront déconsignées : l'exploitant lui-même, une entreprise chargée d'assurer la mise en sécurité du site, l'ADEME ou tout autre tiers désigné. La contrepartie de cette flexibilité est que l'exploitant ne peut pas être regardé comme le propriétaire des sommes consignées et que celles-ci pourraient, selon la Caisse, échapper à une saisie en cas de liquidation. Selon l'Autorité des Normes Comptables, que nous avons interrogée, cette somme doit être comptabilisée à l'actif au compte 275 « dépôt et cautionnement versés » ; elle peut faire l'objet d'une dépréciation si l'entreprise risque de ne pas récupérer sa consignation. Nous avons parallèlement saisi la Commission des études comptables de la Compagnie Nationale des Commissaires aux Comptes pour lui demander de prendre position sur le traitement comptable de cette consignation dans les comptes des entreprises optant pour ce dispositif. La réponse ne nous est pas encore connue. Il est regrettable que ces diligences n'aient pas été effectuées préalablement à l'élaboration du décret du 3 mai 2012. Alors qu'on pourrait estimer du meilleur intérêt de l'État que les garanties financières soient matérialisées par un dépôt d'espèces, plutôt que simplement cautionnées par un tiers, cette modalité de la consignation pour le compte de qui il appartiendra nous semble en l'état présenter beaucoup d'inconÎnients et d'incertitudes pour l'exploitant : non seulement elle le prive d'une partie de sa trésorerie, mais elle peut en plus lui faire craindre que ses commissaires aux comptes ne demandent le provisionnement partiel ou total des sommes consignées. Cependant que l'administration fiscale pourrait très bien considérer qu'une telle provision n'est pas déductible... Le seul avantage de la consignation « pour le compte de qui il appartiendra » est qu'elle semble permettre de contourner une faiblesse du dispositif de garanties financières : l'absence d'une disposition législative sanctuarisant les sommes consignées et les protégeant contre une éventuelle saisie-arrêt de la part des créanciers de l'entreprise. 10.Pour conforter le recours à la consignation, prendre une disposition législative assurant l'insaisissabilité des sommes consignées au titre du décret de 2012, 30 cf. chapitre 1.4 et note 12 page 16 Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 46/87 CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG expertiser les avantages comparés de la consignation au bénéfice de l'exploitant et de la consignation pour le compte de qui il appartiendra, élaborer avec la Compagnie Nationale des Commissaires aux Comptes et avec la DGFiP des critères clairs de provisionnement des sommes consignées. Au 14 novembre 2014, des garanties environnementales étaient consignées à la Caisse des Dépôts au titre de 103 dossiers, pour un montant global de 7 471 K (si ces consignations ne représentaient que 20 % du montant final, celui-ci s'élèverait à 37,4 M). 4.3.4. La Caisse Mutuelle de Garantie de la Mécanique Aucune de nos rencontres ne nous a porté à croire qu'un fonds de garantie priÎ était susceptible de rencontrer l'adhésion des entreprises d'une quelconque branche d'activité. Manifestement, les intérêts communs aux entreprises d'un secteur ne créent pas entre elles une solidarité suffisante pour contrebalancer l'acuité de la concurrence et la crainte de l'aléa moral qui conduirait les entreprises saines et respectueuses de leurs obligations environnementales à payer pour le compte de leurs concurrents fragiles et moins regardants. L'Union des Industries Chimiques, fédération professionnelle particulièrement impliquée à toutes les étapes de la mise en place des garanties financières du 5°, a ainsi écarté l'idée de constituer un fonds de garantie priÎ, au bénéfice d'une CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 47/87 négociation avec un grand acteur de l'assurance-crédit (Atradius) de conditions-cadres applicables à tous ses adhérents. La Caisse Mutuelle de Garantie de la Mécanique (C.M.G.M.) constitue à notre connaissance le seul exemple probant de mutualisation des risques. La C.M.G.M., créée en 1961, est une société de caution mutuelle professionnelle située dans la mouvance des organisations professionnelles de l'industrie manufacturière et dont les principaux administrateurs sont la Fédération des Industries Mécaniques, la FIEEC, les Fondeurs de France, le Gifas, la Fédération de la Plasturgie, l'UIC et le Crédit Coopératif. La C.M.G.M. est une société coopérative à capital variable, dont les actionnaires sont des fédérations professionnelles et les entreprises qui bénéficient de son intervention. Membre de l'Association des Sociétés Financières (ASF), elle est soumise à l'agrément de l'Autorité de Contrôle Prudentiel et de Résolution (ACPR). Son risque de liquidité et d'insolvabilité est assumé par le Groupe BPCE dans le cadre d'un contrat d'association avec le Crédit Coopératif. Jusqu'ici qualifiée par le code monétaire et financier d'établissement de crédit spécialisé, la C.M.G.M. est impactée par l'harmonisation européenne de la notion d'établissement de crédit31 : l'ordonnance n° 2014-158 du 20 février 2014 définit dorénavant les établissements de crédit comme les personnes morales dont l'activité consiste à la fois à recevoir des fonds remboursables du public et à octroyer des crédits. Tel n'est pas le cas de la C.M.G.M., qui entre donc dans la catégorie nouvellement créée des sociétés de financement32, hors du droit européen mais toujours dans le champ de contrôle et d'agrément de l'ACPR. En tant que société de caution mutuelle et au même titre qu'une banque généraliste, la C.M.G.M. est, comme le prévoit bien l'article R. 516-2 du code de l'environnement, habilitée à se porter caution solidaire d'un exploitant d'installation classée et à lui permettre de s'acquitter de son obligation de constituer des garanties financières. La Caisse intervient en s'appuyant sur un fonds de garantie abondé par les entreprises bénéficiaires des cautions et par leurs organisations professionnelles. Toute entreprise adhérente d'un syndicat de la FIM ayant souscrit au fonds et dont la cotation Banque de France est au moins égale à 5+, peut soumettre son dossier au comité d'engagement de la C.M.G.M., composé notamment d'industriels représentatifs des secteurs qu'elle finance. Selon le résultat de l'analyse financière de l'entreprise, la caution solidaire de la C.G.C.M. pourra lui être octroyée en contrepartie d'un dépôt compris entre 7 et 17 % du montant de la caution (versé pour partie au fonds de garantie, pour partie au capital de la C.G.C.M.) et du paiement d'une commission de garantie annuelle comprise entre 0,5 et 2,25 % du montant de la caution. Il s'y ajoute 200 de frais de dossier à chaque renouvellement. 31 En France l'exercice à titre habituel d'une seule des trois activités suivantes suffisait pour qu'une entreprise soit qualifiée d'établissement de crédit : octroi de crédits, collecte des dépôts, gestion des moyens de paiement. Les sociétés de financement font l'objet du chapitre V du titre premier du livre V du code monétaire et financier. Les sociétés de caution mutuelle, sous-catégorie de celle des sociétés de financement, font l'objet des dispositions L. 515-4 et suivantes de ce code. Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 48/87 32 CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Les souscriptions au fonds de garantie et au capital sont immobilisées en « dépôt de garantie » à l'actif du bilan et, sauf hypothèse d'une sinistralité éleÎe, remboursées à l'extinction de la garantie. L'action de la C.G.C.M., d'ailleurs disposée à élargir ses activités à d'autres secteurs d'activité, nous semble devoir être encouragée. Son statut nous semble si approprié que nous ne voyons pas l'intérêt du cadre ad hoc prévu à l'article R. 516-2 du code de l'environnement « d'un fonds de garantie priÎ, proposé par un secteur d'activité et dont la capacité financière adéquate est définie par arrêté du ministre chargé des installations classées » et qui fait l'objet de l'arrêté du 5 février 201433. 11.À la faveur de la nécessaire refonte des dispositions réglementaires, supprimer, parmi les options offertes aux exploitants d'installations classées pour constituer leurs garanties financières, celle du fonds de garantie priÎ qui, outre le fait qu'il ne semble pas susciter d'engouement, est redondant par rapport à celui de la société de caution mutuelle. 33 Arrêté du 5 février 2014 encadrant la constitution de garanties financières par le biais d'un fonds de garantie priÎ prévue au I de l'article R. 516-2 du code de l'environnement Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 49/87 CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG 5. Interrogations relatives à la mise en jeu des garanties 5.1. Des enjeux de suivi sous-estimés Le nombre des garanties financières du 5°, même s'il est de loin inférieur estimations de 2012, représente un enjeu de suivi important. Dans les régions industrielles le nombre de ces garanties pourrait être de l'ordre de 200, ce doublerait probablement le stock des garanties financières constituées par carrières, les installations de stockage de déchets et les sites Seveso. aux très qui les À supposer que les garanties financières du 5°, pour ne parler que d'elles, soient pour l'essentiel représentées par des cautions de banque ou d'assurance d'une durée comprise entre 3 et 4 ans, les grosses DREAL verraient en moyenne arriver à échéance entre 2 et 5 garanties par mois. A deux ans de durée de vie moyenne, le taux serait proche du double. Or, sans Îrification du renouvellement ponctuel des garanties et de la conformité de la caution (montant, durée, respect des clauses imposées), le dispositif perdrait toute fiabilité. La logique du système veut aussi que le montant des garanties soit révisé 34 à l'occasion d'un changement des conditions d'exploitation qui entraînerait une modification du coût de mise en sécurité de l'installation, que cette modification soit spontanément déclarée par l'exploitant, comme l'article L. 516-2 lui en fait obligation, ou qu'elle soit mise en évidence par l'inspection des installations classées. En tout état de cause, le montant des garanties financières doit être actualisé tous les 5 ans. On imagine bien la charge de gestion et de relance qui résulte de ces dispositions, ainsi que l'impact des pics d'activité : les garanties financières étant censées avoir toutes été mises en place pour la première fois à la même date du 1 er juillet 2014, les renouvellements interviendront majoritairement à la même période de l'année. Nos interlocuteurs en DREAL, sauf exception, ne semblaient pas avoir pris conscience de ces impératifs. Le système d'information des DREAL et de la DGPR, S3IC, ne semble pas comporter toutes les fonctionnalités nécessaires à des besoins de suivi des garanties et de reporting d'anomalies. Le mode de constitution des garanties financières (caution de banque, caution d'assurance, consignation...) et l'identification du garant ne sont pas gérées dans le système. La diversité de pratique des DREAL et l'absence de renseignement au fil de l'eau de la base ne permettent pas à la DGPR de disposer d'un tableau de bord des difficultés de collecte des garanties et, a fortiori, ne lui permettent pas d'analyser ces difficultés. Certes, l'article R. 516-2 énonce que les garanties financières doivent être renouvelées au moins trois mois avant leur échéance, tandis que les modèles d'actes de cautionnement solidaires annexés à l `arrêté du 31 juillet 2012 relatif aux modalités de constitution de garanties financières prévoient qu' « en cas de non-renouvellement du cautionnement, la caution informera le préfet par lettre recommandée avec accusé de 34 Article 6 de l'arrêté du 31 mai 2012 relatif aux modalités de détermination et d'actualisation du montant des garanties financières, qui a déjà fait l'objet de la note 12, page 16 Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 50/87 CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG réception au moins trois mois avant l'échéance du cautionnement ». Mais il ne nous paraît pas satisfaisant de tenir pour acquis, à défaut d'une telle notification, que les garanties sont régulièrement renouvelées et conformes aux prescriptions. De fait, l'expérience des garanties financières pour les carrières ou pour les installations de stockage de déchets n'est pas probante puisque dans le seul cas qui nous a été rapporté où la mise en oeuvre de ces garanties aurait été utile, il se serait aÎré que la caution bancaire n'était plus en vigueur. 12.Enrichir les fonctionnalités de S3IC et harmoniser les pratiques des DREAL, afin de doter celles-ci d'outils de suivi des échéances de renouvellement des garanties intégrant le mode de constitution des garanties et l'identité des garants, ainsi que des listes de dossiers en anomalie. Doter les préfectures et la DGPR de tableaux de bord mettant en évidence l'importance et la gravité des anomalies (garanties financières non mises en place ou en voie d'être suspendues). Il est indispensable que les DREAL et les préfets soient préparés à l'hypothèse qu'un garant viendrait à notifier au préfet qu'il ne renouvelle pas sa garantie. Lorsqu'un tel éÎnement surviendra, il conviendra en effet, dans un délai très contraint, de décider si les conditions de mise en jeu de la garantie peuvent être réunies et de prendre le cas échéant les mesures nécessaires (suspension d'autorisation, mise en demeure...). Aucun de nos interlocuteurs ne semblait avoir envisagé ce cas de figure. Pourtant, en l'absence d'une ligne de conduite très claire de l'administration, le risque d'évanouissement des garanties qui en résulterait conduirait à la vacuité du dispositif des garanties financières. 13.Établir une circulaire aux préfets pour leur indiquer la marche à suivre en cas de non-renouvellement d'une caution. 5.2. La responsabilité des préfets L'analyse du dispositif montre qu'il ne peut valablement fonctionner sans un suivi permanent de l'effectivité de la garantie. Et cette effectivité doit concerner toutes les situations rencontrées dans la vie des entreprises ; présentement au moment de la mise en place du dispositif, en phase de difficultés que tout le monde veut voir passagères (avec par exemple les cas topiques du carnet de commandes qui se vide ou des clients importants retardant trop leurs règlements), enfin en phase de reprise d'une entreprise. Dans tous ces cas, compte tenu des délais qui permettent la non-reconduction des garanties par le garant, seule la mise en oeuvre systématique d'une consignation suivant immédiatement une mise en demeure assortie d'un bref préavis, avec à la clef la menace d'un arrêt rapide de l'exploitation, est le seul Îritable moyen de prévenir l'évanouissement des garanties. CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 51/87 Dans les faits cette exigence vis-à-vis des préfets n'apparaît pas réaliste au regard de leur perception des enjeux de l'emploi et de l'activité économique. Quelques exemples en témoignent déjà. Bien avant la création de ces garanties, l'autorité préfectorale a rarement utilisé la consignation prévue par la loi de 1976 (cf. graphique de la page 17, au chapitre 1.5.1), et jamais à notre connaissance à l'encontre d'exploitants d'ICPE dans l'incapacité économique de faire face à leurs engagements. De manière exceptionnelle elles ne semblent avoir été déclenchées que si une mauvaise foi évidente apparaît de la part de l'entreprise. La mission a aussi eu connaissance de cas où des garanties financières « Seveso » ont été rapportées ou réduites pour favoriser le financement de la reprise d'une entreprise (cf. par exemple l'arrêté Kem One en annexe 5 page 80). Enfin un préfet en exercice a estimé qu'il s'abstiendrait probablement de suspendre l'autorisation d'une entreprise qui perdrait ses garanties financières, sauf dans le cas d'un danger sanitaire ou sécuritaire réel et immédiat, engageant de fait une responsabilité pénale. De fait, le nouveau dispositif consiste en réalité à remplacer une décision aval prise au cas par cas, celle de la consignation « loi de 1976 », par un dispositif systématique en amont. Il a sans doute été estimé qu'un tel double glissement faciliterait une décision préfectorale. La propre analyse de l'autorité concernée montre qu'il n'en est rien, car il existera toujours un intervalle de temps où la garantie va probablement disparaître et où une décision a priori devra intervenir et précipiter en conséquence l'avenir de l'entreprise. De surcroît, l'inconÎnient du dispositif consistant à faire payer à la quasi-totalité des entreprises une sorte de consignation permanente reste certain. La mission fait sienne ces observations et en conclut que le dispositif mis en place, s'il est parfaitement logique et cohérent avec les objectifs visés, n'est pas en mesure de les atteindre dans la réalité, compte tenu du mécanisme décrit ci-dessus et de l`arbitrage probable des autorités préfectorales en faveur de l'emploi. En tout état de cause, il conviendrait que soit organisé, à l'occasion de la mise en place ou au fil du temps, une information systématique de la DGPR par l'autorité préfectorale sur les garanties financières non mises en place ou suspendues. 14.Une information systématique des préfets vers le ministère (DGPR) doit être organisée sur les entreprises dont les garanties financières ne sont pas mises en place ou sont en voie d'être suspendues. De ce point de vue la mission observe que, au sein du nouveau dispositif, seule la consignation auprès de la CDC constitue une Îritable garantie in-susceptible de s'effacer dans le temps. Mais du fait même qu'elle fragiliserait sans doute nombre d'entreprises au moment de sa constitution et qu'elle mobiliserait, au détriment de l'investissement, une part significative de la trésorerie de l'ensemble des entreprises, la mission ne propose pas une telle solution. CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 52/87 5.3. Des conditions inadéquates d'appel des cautions Les modalités de mise en jeu des garanties financières, qu'il s'agisse des garanties du 5° ou des autres garanties de l'article R. 516-1, sont définies à l'article R. 516-3 du code de l'environnement, qui énonce que « le préfet appelle et met en oeuvre les garanties financières soit en cas de non-exécution par l'exploitant des [obligations au titre desquelles sont constituées les garanties financières, telles que la mise en sécurité du site après cessation d'activité dans le cas des garanties financières du 5°], après intervention des mesures prévues à l'article L. 514-1, soit en cas de disparition juridique de l'exploitant ». On peut s'interroger sur le fait que les modalités d'appel des garanties financières, dès lors qu'elles affectent le régime de la propriété, ne soient pas plutôt définies dans la partie législative du code. Mais au surplus, l'une et l'autre de ces deux conditions sont insatisfaisantes et nous semblent devoir être révisées. 5.3.1. La non-exécution par l'exploitant de ses obligations La mise en jeu des garanties financières dans l'éventualité du non-respect par l'exploitant de ses obligations, selon la formulation de l'article R. 516-3, semble pouvoir donner prise à double titre à un contentieux, qui ne manquera pas d'être tôt ou tard engagé par un garant : · l'article L. 514-1, qui conditionne la possibilité d'appeler les garanties financières en cas de non-respect par l'exploitant de ses obligations, a été abrogé par l'ordonnance du 11 janvier 2012 35, avant même la publication du décret du 3 mai 2012 ; ce décret a pourtant ajouté à l'article R. 516-3 que le préfet était fondé à « appeler » les garanties sans corriger l'anomalie, dans le même paragraphe, tenant au renvoi à une disposition législative abrogée ; cette erreur n'a pas, à notre connaissance, été corrigée depuis et tous les actes de cautionnement, normalement conformes aux annexes de l'arrêté du 31 juillet 2012, sont a priori entachés de la même irrégularité ; · la procédure envisagée pour appeler les garanties financières en cas de nonrespect par l'exploitant de ses obligations, telle que cette procédure était définie par l'article L. 514-1 et à supposer que la procédure de l'article L. 171-8 lui soit substituée, présente tant de préalables à l'appel de la caution qu'elle fournirait inévitablement à un garant, s'agissant d'une garantie qui n'est pas à première demande, de nombreuses voies de recours pour éviter de décaisser les fonds ; elle soumet en outre l'administration à un important risque de forclusion des garanties, compte-tenu des délais de procédure tels qu'ils sont pratiqués au regard de la durée des cautions. La mission est partagée entre deux visions de ce que devraient être les modalités d'appel des garanties financières dans l'hypothèse d'un manquement de l'exploitant à ses obligations : 35 Comme indiqué supra au chapitre 1.5 (page 17) l'ordonnance n° 2012-34 du 11 janvier 2012, entrée en vigueur le 1er juillet 2013, a harmonisé et simplifié les dispositions de police administrative et de police judiciaire du code de l'environnement. Dans cette perspective, elle a substitué à l'article L. 514-1 les dispositions à caractère plus général de l'article L. 171-8. Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 53/87 CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG · la première option consiste à subordonner l'appel des garanties financières, comme le prévoit le renvoi à l'ancien article L. 514-1, à l'échec des sommations habituelles : mise en demeure, suivie de la demande de consignation d'une somme entre les mains d'un comptable public, sous l'hypothèse que l'ensemble de la procédure puisse être mené ­ ce qui est possible en théorie ­ beaucoup plus rapidement que la pratique couramment obserÎe ; · la seconde option, sous réserve de l'avis de la Chancellerie, consisterait au contraire à ce que la loi dispose que les garanties financières puissent être mises en jeu à première demande aussitôt qu'un manquement correspondant de l'exploitant, constaté par procès-verbal de l'inspecteur des installations classées, est aÎré. Dans ce cas, il faudrait s'attendre à un renchérissement de ces garanties. 5.3.1.1. 1ère option La première option conduirait à faire référence dans l'article R. 516-3 à l'intervention des mesures prévues, non plus à l'article L. 514-1 mais à celles, nouvelles, de l'article L. 171-8, à savoir : « I. Indépendamment des poursuites pénales qui peuvent être exercées, en cas d'inobservation des prescriptions applicables en vertu du présent code aux installations, ouvrages, travaux, aménagements, opérations, objets, dispositifs et activités, l'autorité administrative compétente met en demeure la personne à laquelle incombe l'obligation d'y satisfaire dans un délai qu'elle détermine. En cas d'urgence, elle fixe les mesures nécessaires pour prévenir les dangers graves et imminents pour la santé, la sécurité publique ou l'environnement. II. Lorsque la mise en demeure désigne des travaux ou opérations à réaliser et qu'à l'expiration du délai imparti l'intéressé n'a pas obtempéré à cette injonction, l'autorité administrative compétente peut : 1° L'obliger à consigner entre les mains d'un comptable public avant une date qu'elle détermine une somme correspondant au montant des travaux ou opérations à réaliser. La somme consignée est restituée au fur et à mesure de l'exécution des travaux ou opérations. Cette somme bénéficie d'un privilège de même rang que celui prévu à l'article 1920 du code général des impôts. Il est procédé à son recouvrement comme en matière de créances de l'État étrangères à l'impôt et au domaine. Le comptable peut engager la procédure d'avis à tiers détenteur prévue par l'article L. 263 du livre des procédures fiscales. L'opposition à l'état exécutoire pris en application d'une mesure de consignation ordonnée par l'autorité administrative devant le juge administratif n'a pas de caractère suspensif ; 2° Faire procéder d'office, en lieu et place de la personne mise en demeure et à ses frais, à l'exécution des mesures prescrites ; les sommes consignées en application du 1° sont utilisées pour régler les dépenses ainsi engagées ; CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 54/87 3° Suspendre le fonctionnement des installations et ouvrages, la réalisation des travaux et des opérations ou l'exercice des activités jusqu'à l'exécution complète des conditions imposées et prendre les mesures conservatoires nécessaires, aux frais de la personne mise en demeure ; 4° Ordonner le paiement d'une amende au plus égale à 15 000 et une astreinte journalière au plus égale à 1 500 applicable à partir de la notification de la décision la fixant et jusqu'à satisfaction de la mise en demeure. Les dispositions des deuxième et troisième alinéas du 1° s'appliquent à l'astreinte. Les amendes et les astreintes sont proportionnées à la gravité des manquements constatés et tiennent compte notamment de l'importance du trouble causé à l'environnement. L'amende ne peut être prononcée plus d'un an à compter de la constatation des manquements. Les mesures prévues aux 1°, 2° 3° et 4° ci-dessus sont prises après avoir informé l'intéressé de la possibilité de présenter ses observations dans un délai déterminé. » La mission considère que la durée incompressible de mise en oeuvre de la procédure de l'article L. 171-8 est comprise entre 4 et 6 mois, mais qu'il s'y ajoute en général des délais souvent importants tenant à la prise de décision de l'administration, et le cas échéant à la prise de conscience d'une situation anormale. Or, s'agissant de cautions de banque ou d'assurance d'une durée initiale de deux ans, et donc d'une durée restant à courir en moyenne égal à un an, le risque de forclusion des garanties est éleÎ. Lorsque la garantie financière est constituée sous la forme d'une consignation à la Caisse des Dépôts, on peut s'étonner du détour consistant à exiger la consignation entre les mains d'un comptable public d'une somme que l'exploitant a déjà distraite de sa trésorerie, pour le même objet et au profit d'une autre institution publique. Enfin, les inflexions introduites à l'article L.171-8, par rapport à l'ancien article L. 514-1, rendent d'autant plus nécessaire de redéfinir très précisément les conditions préalables à la mise en jeu des garanties financières en cas de manquement de l'exploitant, pour éviter que le garant financier conteste cette mise en jeu sous le prétexte que l'administration n'aurait pas mis en jeu tous les moyens à sa disposition. 5.3.1.2. 2ème option La seconde option reposerait sur l'opinion que les garanties financières perdraient dans une large mesure leur raison d'être si elles ne permettaient pas de s'affranchir de la mise en oeuvre complète de la procédure de l'article L. 171-8 : schématiquement, soit la procédure de consignation est fructueuse et les garanties financières ne servent à rien, soit la consignation s'aÏre infructueuse et, dans la plupart des cas, les cautions seront périmées et l'administration forclose. Il s'agirait donc de refondre plus largement le dispositif des garanties financières, en lui donnant l'assise législative qui lui fait défaut et en prévoyant des conditions de mise en CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 55/87 oeuvre assouplies par rapport au régime général de police administrative : sous réserve d'une validation juridique, les cautions seraient appelables à première demande, au terme d'une simple mise en demeure de l'exploitant. Il faudrait bien entendu s'attendre à ce que les nouvelles cautions, qui seraient analysées par les garants comme présentant le risque d'être parfois appelées, soient délivrées à des conditions plus onéreuses. 5.3.2. La disparition juridique de l'exploitant La notion de « disparition juridique de l'exploitant » pouvait, à la date de conception du décret de 2012, comporter une part d'ambiguïté : l'expression devait-elle renvoyer à l'ouverture ou à la clôture d'une procédure de liquidation ? Cette imprécision aurait sans doute pu être évitée en associant la Chancellerie à l'élaboration du décret. Mais il ne semble pas s'être agi de la transcription en termes vagues d'une pensée claire et consensuelle. Certains de nos interlocuteurs semblent bien considérer que les garanties financières n'ont vocation à être mises en jeu qu'en toute dernière extrémité, après le jugement de clôture d'une liquidation, quand l'ADEME ne peut plus compter que sur elle-même et espérer que les garanties subsistent. Pour autant, les modèles d'actes de cautionnement solidaires annexés à l'arrêté du 31 juillet 2012 (cf. annexe 3, page 76 et suivantes) prévoient des modalités de mise en jeu des garanties financières distinctes de celles énoncées à l'article R. 516-3, puisqu'il est question non seulement du « cas de disparition du cautionné personne morale par suite de sa disparition par liquidation amiable ou judiciaire », mais aussi de celui de « l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire à l'encontre du cautionné ». Toujours est-il qu'une ordonnance du 12 mars 2014 36 a leÎ toute incertitude quant à la notion de disparition juridique d'une société, en alignant la formulation de l'article 1844-7 du code civil sur les évolutions de la jurisprudence : depuis le 1er juillet 2014, une société n'est plus réputée prendre fin par l'effet d'un jugement ordonnant la liquidation judiciaire, mais seulement par celui d'un jugement ordonnant la clôture de la liquidation judiciaire pour insuffisance d'actif. De ce fait, la mise en jeu des garanties financières en cas d'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire à l'encontre du cautionné, même si elle est prévue à l'acte de cautionnement solidaire, est fragilisée par l'absence de disposition tant légale que réglementaire la soutenant. Pour notre part et à l'issue de plusieurs entretiens avec des mandataires de justice, nous estimons que la finalité des garanties financières du 5°, représentatives du coût de mesures urgentes de mise en sécurité d'un site industriel, impose qu'elles soient mises en oeuvre aussitôt que la cessation d'activité est irrémédiable, c'est-à-dire dès l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire plutôt qu'à sa clôture, qui n'intervient souvent que des années plus tard. 15.Engager en concertation avec la Chancellerie une refonte de l'ensemble des modalités de mise en jeu des dispositifs de garanties financières, en veillant à donner à cette mise en jeu l'assise législative, la célérité et l'efficacité requises, 36 Ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014 portant réforme de la prévention des difficultés des entreprises et des procédures collectives Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 56/87 CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG en évitant le recours à des mécanismes de sanction. Faire évoluer en conséquence les actes de cautionnement. 16.En particulier, il conviendrait de corriger dans l'article R 516-3 la référence à la disparition juridique de l'exploitant en lui substituant l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire. 5.4. Un besoin de dialogue avec les mandataires et administrateurs judiciaires La cessation d'activité d'une installation classée est la plupart du temps liée à l'ouverture d'une procédure collective, que celle-ci prenne initialement la forme de la sauvegarde, du redressement judiciaire ou de la liquidation (étant entendu qu'une sauvegarde peut être convertie en redressement judiciaire et le redressement judiciaire en liquidation). Le cadre de ces procédures est l'objet du livre VI du code de commerce, qui a été remanié récemment, comme on vient de le voir, par l'ordonnance n°2014-326 du 12 mars 2014. Le jugement d'ouverture désigne un juge-commissaire, chargé de veiller au bon déroulement de la procédure et d'en rendre compte au tribunal de commerce. Le tribunal s'appuie sur deux professions réglementées distinctes, susceptibles d'intervenir selon la nature de la procédure collective : l'administrateur judiciaire, chargé par décision de justice d'administrer les biens d'autrui, d'exercer des fonctions d'assistance ou de surveillance dans la gestion de ces biens ; le mandataire judiciaire, chargé par décision de justice de représenter les créanciers et, le cas échéant, de procéder à la liquidation d'une entreprise. Le Ministère de l'Écologie, le Ministère de la Justice, le Conseil National des Administrateurs Judiciaires et des Mandataires Judiciaires (CNAJMJ), l'Association pour la gestion du régime de Garantie des créances des Salariés (AGS) et le MEDEF ont élaboré en juin 2012 un guide37 visant à expliciter, tant à l'attention des inspecteurs des installations classées qu'à celle des mandataires et administrateurs judiciaires, les difficultés propres au traitement des installations classées engagées dans une procédure collective. Si la possibilité pour le mandataire judiciaire de mettre en jeu les garanties financières éventuellement constituées par l'exploitant est brièvement évoquée (page 34 du guide), les changements apportés par le décret du 3 mai 2012 ne sont pas intégrés : ni les garanties financières du 5°, ni l'existence éventuelle de sommes consignées ne sont évoquées. L'utilité de ce guide est indéniable, son enrichissement nous paraît indispensable. 37 Guide à destination des administrateurs judiciaires, mandataires judiciaires et de l'inspection des installations classées Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 57/87 CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Les représentants des mandataires et des liquidateurs judiciaires que nous avons rencontrés nous ont fait part de la préoccupation et du désarroi de ces professionnels, qui éprouveraient des difficultés à concilier leur mission avec le respect de leurs obligations environnementales. Cette difficulté est renforcée par l'absence, en général, de compétence industrielle des liquidateurs qui complique, sauf cas de pleine coopération des anciens dirigeants sociaux, l'identification précoce des mesures susceptibles de limiter le risque d'un sinistre environnemental. Une plus grande facilité à attraire la responsabilité des actionnaires 38, d'une part ; la possibilité, en cas de liquidation impécunieuse, de faire financer par un fonds public général dédié les mesures urgentes de mise en sécurité d'un site 39, d'autre part, semblaient aux liquidateurs et aux administrateurs judiciaires les meilleures voies de progrès. La mise en place des garanties financières du 5° constitue pour eux une voie inattendue et qu'ils ont encore mal analysée. Les questions souleÎes par ce nouveau dispositif sont importantes. En cas de liquidation, si la cession totale ou partielle de l'entreprise est envisageable ou si l'intérêt public ou celui des créanciers l'exige, le maintien de l'activité peut être autorisé par le tribunal pour une durée maximale de trois mois, renouvelable une fois 40. S'il y a plus de vingt salariés, si le chiffre d'affaires est supérieur à trois millions d'euros ou en cas de nécessité, le tribunal désigne, à côté du liquidateur, un administrateur judiciaire pour administrer l'entreprise. Le ministère public peut proposer le nom d'un administrateur judiciaire à la désignation du tribunal qui ne peut le rejeter que par décision spécialement motiÎe. S'agissant d'installations classées susceptibles de polluer, le maintien provisoire de l'activité sous la responsabilité d'un administrateur judiciaire et en coordination avec la DREAL nous semblerait souvent de nature à faciliter, au moindre coût pour la collectivité, l'évacuation de certains déchets et la sécurisation du site. Les questions plus spécifiquement posées par la mise en oeuvre des garanties financières, à supposer que ces garanties aient été constituées en amont et demeurent valides, sont diverses et restent à clarifier en relation avec la Chancellerie et les professions concernées : · Il s'agit principalement de la sécurisation des sommes issues de la mobilisation des garanties financières, dont il convient de s'assurer qu'elles ne seront pas utilisées à un autre usage que celui pour lequel elles ont été prévues. Sur un plan général, dans un contexte de liquidation judiciaire, nous comprenons que, dès lors que le préfet met le liquidateur en demeure de procéder à la mise en sécurité du site, les dépenses induites par cette obligation peuvent être considérées comme des dépenses « utiles », c'est-à-dire postérieures au jugement d'ouverture de la procédure collective, nées pour les besoins du 38 Leur première recommandation reste de renforcer le mécanisme de responsabilité des actionnaires, qui était le sujet dominant de 2003 et donne toujours lieu à des actions judiciaires, jusqu'à présent invalidées par la Cour de Cassation. La création d'un tel fonds poserait la question délicate de sa priorité par rapport à l'AGS ; son financement reposerait nécessairement sur un prélèvement obligatoire. Article L. 641-10 du code de commerce Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 58/87 39 40 CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG déroulement de la procédure ou en contrepartie d'une prestation fournie au débiteur pour son activité professionnelle pendant cette période. Dans la limite de la trésorerie disponible, ces dépenses sont donc susceptibles d'être immédiatement réglées et ce point est confirmé par la jurisprudence. En l'absence de trésorerie disponible, d'éventuels engagements de dépenses feraient naître des créances postérieures. Qualifiées d'utiles et bénéficiant à ce titre d'un privilège, elles sont prioritaires par rapport aux créances chirographaires, mais elles sont primées par le super privilège des salaires, par le privilège des frais de justice antérieurs au jugement d'ouverture de la procédure collective, par le privilège de conciliation et par les créances antérieures garanties par des sûretés (hypothèque, nantissement...). Au sein même des créances postérieures utiles, priorité est donnée aux créances salariales dont le montant n'a pas été avancé par l'AGS et dont les salariés restent titulaires, aux frais de justice postérieurs au jugement d'ouverture, aux nouveaux prêts éventuellement consentis par des établissements de crédit, aux créances résultant de l'exécution des contrats poursuivis et dont le cocontractant a accepté de recevoir un paiement différé et à certaines créances de l'AGS. On voit que la mise en jeu des garanties financières, même si elles sont explicitement destinées à gager la mise en sécurité de l'installation, doit être menée avec de grandes précautions, sous le contrôle du Préfet et en tenant compte des circonstances particulières à chaque liquidation. Sauf à identifier avec la Chancellerie une meilleure solution, les garanties financières pourraient devoir être versées directement aux prestataires qui assurent la mise en sécurité du site, sans transiter par les comptes de l'exploitant en liquidation, selon des procédures qui restent à préciser. · Il s'agit aussi d'éviter que les garanties financières disparaissent, par exemple, parce que l'administrateur n'aurait pas exigé l'exécution du contrat ou ne se serait pas assuré qu'il disposera des fonds nécessaires pour assurer le paiement de la prime ; ou encore parce qu'il n'aurait pas répondu dans les délais à une mise en demeure de prendre parti sur la poursuite du contrat adressée par le garant financier à l'administrateur41. 17.Compléter, en concertation entre le Ministère de l'Écologie, le Ministère de la Justice, le Conseil National des Administrateurs Judiciaires et des Mandataires Judiciaires (CNAJMJ), l'AGS et le MEDEF, la version publiée en juin 2012 du « guide à destination des administrateurs judiciaires, mandataires judiciaires et de l'inspection des installations classées ». 41 cf. article L. 622-13 du code du commerce Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 59/87 CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG 6. Trois scénarios contrastés L'obligation de constitution systématique de garanties financières en amont de toute difficulté financière vise à ce que les entreprises intègrent à leur modèle d'affaires une sorte de provision pour dégâts environnementaux, afin d'éviter aux préfets le dilemme consistant à imposer une charge imprévue à une entreprise en difficulté. Comme on l'a vu, ce dispositif présente en l'état des lacunes certaines. · Il ne couvre pas l'enjeu de pollution des sols qui pourrait exister lors de la cessation d'activité de l'exploitant, mais vise seulement, par la mise en sécurité du site et l'enlèvement des déchets, à prévenir le risque d'une pollution postérieure. Dans tous les cas où la garantie financière est constituée sous forme d'une caution solidaire, il existe un fort risque de disparition des garanties qui sont par nature limitées dans le temps. La consignation, nonobstant des incertitudes juridiques et comptables restant à lever, pourrait sembler plus protectrice du point de vue de l'administration. La mission a écarté l'option consistant à retenir la consignation comme seul mode de constitution des garanties financières, car elle conduirait à stériliser une part significative de la trésorerie des entreprises et à mettre en danger les entreprises les plus fragiles. Il est manifeste que dans la plupart des cas où les cautions ne seraient pas renouvelées, l'autorité préfectorale ne déclenchera sans doute ni la consignation des sommes correspondantes ni la suspension de l'activité de l'entreprise. L'objectif du dispositif n'est donc pas atteint. Au surplus, les conditions de mise en jeu des garanties (renvoi à l'article L. 514-1 ou disparition juridique de l'exploitant) doivent être revues, sous peine de s'aÎrer inopérantes. En l'absence de toute mutualisation, le dispositif fait peser a priori et de manière systématique une charge administrative et financière sur les entreprises bien gérées, d'autant moins justifiée qu'il ne serait pas appliqué avec certitude aux entreprises les plus susceptibles de cesser leur activité. · · · Au vu de ces considérations la mission propose trois scénarios contrastés. · Le scénario 0 consiste en l'abandon du dispositif sauf pour ce qui concerne les pollutions accidentelles. Le scénario 1 consiste en une amélioration limitée du dispositif et en un recentrage sur les dossiers à plus fort enjeu, sans remédier complètement aux lacunes précitées. Le scénario 2 consiste en un dispositif de fonds propres minimaux, cohérent avec les exigences de capacité financière posé par la loi de 1976. · · CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 60/87 6.1. L'abandon du dispositif à l'exception des pollutions accidentelles Si le dispositif a lors de sa mise en place et dans quelques cas fournir des informations intéressantes, en faisant mieux connaître par l'administration et peut-être par certaines entreprises les quantités de substances potentiellement dangereuses se trouvant sur le site, il ne semble pas pouvoir alléger le travail sur place de l'inspection des installations classées, ni apporter une Îritable sécurité vis-à-vis des situations les plus à risque. La plus grosse part des dépenses publiques en matière de sites orphelins correspond à des dépollutions de sols, non couvertes par le dispositif de garanties. Le dispositif ne nous paraît donc pas permettre d'éviter les interventions publiques les plus coûteuses et qui connaissent le plus fort retentissement (Métaleurop, Citron, LGD...). La diminution du coût pour les finances publiques des interventions de l'ADEME qui résulterait de la constitution systématique de garanties financières paraît très incertaine, en dépit de la mobilisation de moyens importants. L'article L. 516-2, qui fait obligation à l'exploitant d'informer le préfet de toute modification substantielle des capacités techniques et financières et qui dispose que le préfet peut faire appel à des garanties financières dans le cas où les capacités techniques et financières de l'exploitant ne lui paraissent pas suffisantes, ouvre la voie à une approche au cas par cas qui paraît plus appropriée que celle retenue par le décret du 3 mai 2012. Le dispositif en cours de mise en place présente un rapport coûts / bénéfices défavorable, dans la mesure où les conditions nécessaires à son fonctionnement ont une forte probabilité de ne pas être satisfaites. Sa suppression contribuerait à la simplification du droit environnemental des entreprises. L'inspection des installations classées demeure le premier moyen public de prévention des pollutions industrielles. L'effectivité du dispositif des garanties financières du 5° dans ces conditions semble illusoire et en tout état de cause représenter un enjeu secondaire par rapport à l'enjeu principal consistant à assurer, par une politique déterminée d'inspection et de sanction, l'effectivité de la police des installations classées. C'est ainsi notamment qu'une action non équivoque doit être menée pour lutter contre la concurrence déloyale des filières illégales de traitement des Îhicules hors d'usage, de traitement de métaux et de traitement de déchets de métaux non dangereux. En revanche et au-delà de notre mission, la poursuite des dispositifs précédents sur les carrières et le secteur de traitement et stockage des déchets, ainsi que du dispositif Seveso, paraît justifiée compte tenu de leurs caractéristiques spécifiques. De ce fait, il conviendra de s'attacher aux recommandations de ce rapport qui visent à corriger des difficultés communes à l'ensemble des garanties financières de l'article R. 516-1. Il s'agit notamment de veiller à ce que les installations concernées soient bien sous le seul régime de l'autorisation et de donner suite aux recommandations n° 10 (relative à la consignation), 13 (marche à suivre en cas de non-renouvellement d'une caution), 14 (information des préfets à la DGPR), 15 (refonte des modalités de mise en jeu des garanties financières), 16 (remplacement de la disparition juridique de l'exploitant par l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire) et 17 (actualisation du guide à destination des administrateurs judiciaires, des mandataires judiciaires et de l'IIC). Les garanties additionnelles en cas de pollution accidentelle, sous réserve qu'elles soient couvertes par une consignation, le cas échéant progressive, auprès de la caisse CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 61/87 des dépôts ou d'un comptable public, et qu'elles puissent être appelées pendant l'exploitation du site, paraissent également mériter d'être conserÎes, dans la mesure où elles couvrent des épisodes de pollution identifiés et permettent d'espérer la disparition progressive de points noirs orphelins. 6.2. L'amélioration du dispositif Les inconÎnients du dispositif de garanties financières du 5° ­ du point de vue fonctionnel concret, de celui des failles juridiques que la mission a identifiées, et de celui de la proportionnalité des obligations qu'il crée ­ peuvent justifier, à l'exception des garanties additionnelles, son abandon. Cependant si ce dispositif était maintenu, des modifications, associées à une évaluation rigoureuse au fil de son expérimentation, seraient de nature à en améliorer la cohérence. Il conviendra de mettre en oeuvre les recommandations communes à l'ensemble des scénarios qui affectent tous les dispositifs de garantie financière du R. 516-1 : n° 10 (relative à la consignation), 13 (marche à suivre en cas de non-renouvellement d'une caution), 14 (information des préfets à la DGPR), 15 (refonte des modalités de mise en jeu des garanties financières, en toute priorité), 16 (remplacement de la disparition juridique de l'exploitant par l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire) et 17 (actualisation du guide à destination des administrateurs judiciaires, des mandataires judiciaires et de l'IIC). Toutes les autres recommandations de ce rapport s'appliquent évidemment à ce scénario de continuité. Il s'agit notamment des recommandations visant à recentrer le dispositif sur les installations autorisées (recommandations 4 et 5), l'invitation faite à l'ADEME d'un meilleur suivi de son activité (n° 6), celles faites à la DGPR d'une meilleure harmonisation nationale de la mise en oeuvre du dispositif (n° 7 et 8), d'une amélioration du pilotage du dispositif (n° 12). 6.2.1. Relever très significativement le seuil d'application Il est apparu que le seuil de 75 000 , situé presque exactement sur la médiane de la population visée, ne pouvait pas dans ces conditions répondre à un objectif stratégique. La logique de la démarche voudrait soit qu'il soit mis à zéro et le dispositif de fait étendu à toutes les installations autorisées ressortissant des nomenclatures considérées, soit qu'il soit réserÎ à une population présentant un réel enjeu. On notera aussi que les établissements financiers considèrent que des garanties à hauteur de 75 000 n'ont que peu de sens au regard de ce que représente l'instruction même de ces dossiers. La mission considère dans ces conditions et compte tenu des difficultés prévisibles de mise en jeu concrètes des garanties, que le seuil mériterait d'être considérablement releÎ, à hauteur par exemple de 300 000 , et fixé en considération de la répartition de la population des entreprises et des enjeux correspondant, de l'existence le cas échéant d'autres seuil, et de la nomenclature des ICPE. En tout état de cause, les objectifs qui doivent présider à la fixation du seuil doivent être uniquement ceux de la cohérence et de la simplification, par exemple en les limitant aux installations soumises à autorisation, et en aucun cas ceux de la couverture, dont on a vu qu'elle était assez illusoire par ailleurs. CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 62/87 Le relèvement de ce seuil vaudrait aussi pour les installations nouvelles. 6.2.2. Instituer une revue périodique de l'efficacité du dispositif Le mécanisme des garanties financières du 5°, dans leur dimension systématique, présente, à défaut d'évaluation préalable, un certain caractère expérimental. Comptetenu des limites et des incertitudes identifiées, il est indispensable d'assurer à travers un pilotage approprié du dispositif un ajustement pragmatique de ses paramètres, qu'il s'agisse du champ des installations soumises à garanties financières, du mode de calcul du coût de mise en sécurité ou encore du seuil d'exemption. Une analyse méthodique des interventions de l'ADEME et des DREAL doit être périodiquement effectuée au regard de ce dispositif, afin de discerner les cas où les garanties financières ont pu être mobilisées, les cas où les garanties auraient dû jouer mais n'ont pu être mobilisées, les cas qui ne sont pas couverts par les garanties financières. Ces analyses et les leçons à en tirer devraient être rendues publiques et discutées chaque année par le Conseil supérieur de la prévention des risques technologiques. 6.3. Un dispositif de fonds propres minimaux Si l'analyse actuellement menée entre les exploitants et les DREAL du coût de mise en sécurité des installations en cas de cessation d'activité spécifique à chaque ICPE peut être considérée comme utile, une évolution possible du dispositif actuel, qui en préserverait les avantages et en réduirait les inconÎnients, consisterait à exiger que les fonds propres d'un exploitant d'ICPE soient en permanence supérieurs au coût de mise en sécurité des installations en cas de cessation d'activité (tel qu'il est aujourd'hui calculé). Cette obligation serait cohérente avec les dispositions issues de la loi de 1976, qui font des capacités financières des exploitants d'installations classées une condition de leur autorisation ; elle s'inscrit également dans la logique de l'article 31 de la loi du 30 juillet 2003. Ce dispositif ne ferait que traduire de manière concrète ce principe, qui en tant que tel ne fait pas peser de charges ni de décaissement a priori sur les entreprises. Il incomberait à l'expert-comptable ou au commissaire aux comptes de s'assurer à chaque arrêté comptable du respect de ce niveau de fonds propres et, si tel n'était pas le cas, de mentionner le non-respect de cette obligation dans son rapport de certification. Si ce niveau minimal de fonds propres n'était pas atteint l'expert comptable ou le commissaire aux comptes serait donc en situation d'alerter le dirigeant, les salariés et les actionnaires. En outre, l'obligation pourrait être faite aux exploitants d'installations classées, sur le fondement de la responsabilité qu'a l'administration de surveiller leurs capacités financières, de communiquer chaque année à celle-ci une attestation établie par les Commissaires aux Comptes indiquant si le niveau de fonds propres est ou n'est pas respecté. Une attestation négative constituerait à l'évidence une « modification substantielle des capacités financières de l'exploitant » au sens de l'article L. 516-2. CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 63/87 L'obligation de fonds propres minimum favoriserait une prise de conscience précoce d'un risque sur la pérennité de l'entreprise, qui tiendrait à la réaction de l'administration (par exemple une mise en demeure de reconstituer le niveau requis de fonds propres et/ou de consigner une somme correspondant à l'insuffisance de fonds propres). Elle placerait les dirigeants et les actionnaires face à la nécessité de recapitaliser l'entreprise, de chercher un repreneur à un moment où l'entreprise peut encore avoir une certaine valeur de marché ou dans le pire des cas, celui où le site industriel, comme celui de Métaleurop, n'a plus de viabilité économique, de permettre un repli en bon ordre, en respectant les obligations de l'entreprise, tant vis-à-vis des salariés que des enjeux environnementaux. Si le dispositif évolue en ce sens, l'administration pourra infléchir le mode de calcul du coût de mise en sécurité des installations : par exemple, il sera naturel dans certains cas d'y incorporer la charge de salaires correspondant au maintien de l'activité pendant une période nécessaire au traitement de certains déchets, ce qui fait symétriquement économiser le coût du traitement par un prestataire extérieur. La mission ne recommande pas la constitution d'actifs dédiés qui représenteraient le montant minimal de fonds propres, à la fois parce que cette obligation supplémentaire pourrait constituer une contrainte injustifiée pour un exploitant en bonne santé financière, parce que la valeur de ces actifs serait en général difficile à préserver (les actifs étant a priori liés à l'activité, en l'occurrence déclinante, de l'exploitant) et parce que l'insaisissabilité de ces actifs dédiés nécessiterait des dispositions législatives peut-être exorbitantes. Par rapport au dispositif en cours de mise en place et reposant sur la constitution de garanties financières, il sera certes également vain d'espérer que le coût de la mise en sécurité d'une installation défaillante soit pris en charge par un tiers ; mais il est possible de croire que les situations difficiles, mieux anticipées, seront mieux traitées. Surtout, que l'exploitant ou les actionnaires seront mieux et plus tôt placés devant leurs responsabilités et qu'il sera ainsi plus facile pour l'autorité publique de leur faire réÎler leur comportement, en sorte qu'une conduite négligente ou fautive, plus facile à caractériser, pourra plus facilement faire l'objet, en dernier recours, d'une action judiciaire. L'intervention du commissaire au compte, avant celle du préfet, permettra enfin à celui-ci, de constater, le cas échéant, l'absence de prise en compte et de réaction de la part l'actionnaire. Le préfet ne sera donc plus dans la situation de devoir agir le premier, ce qui le mettra en situation de force vis-à-vis de l'actionnaire. Par ailleurs, de tels dispositifs exigeant des capacités financières, issus du droit européen, existent et prennent déjà la forme d'exigences de fonds propres. Ainsi, les licences d'entreprises ferroviaires sont accordées sous réserve de capacités financières qui doivent couvrir, de manière permanente, 12 mois d'exploitation. La transposition française de la directive européenne correspondante se traduit par une exigence de capital social minimum. Les entreprises de transport routier de personnes ou de transport routier de marchandise sont soumises à un dispositif analogue, quoique forfaitaire en fonction de leurs Îhicules, avec des exigences de capitaux et de réserves minimum. Ce dispositif est géré par les DREAL. Rien ne s'oppose donc a priori, ni en opportunité, ni en droit, ni en organisation et capacité des services, à la mise en oeuvre d'un dispositif de fonds propres minimaux pour les garanties du cinquièmement. La mission n'avait pas mandat pour tester auprès de ses interlocuteurs ce scénario. Elle n'est pas en mesure d'affirmer que les exploitants d'installations classées disposent déjà en général d'un niveau de fonds CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 64/87 propres leur permettant de respecter ab initio la nouvelle obligation qui leur serait faite. Le coût de mise en sécurité des installations en cas de cessation d'activité a été évalué par certains de nos interlocuteurs à une année d'investissements. Il nous paraît raisonnable que les fonds propres soient au moins de cet ordre de grandeur. Si des difficultés de mise en oeuvre immédiate étaient aÎrées, une mise en oeuvre échelonnée devrait être envisagée. Au-delà de la commande qui lui a été faite et dans le droit fil d'une observation précédente formulée au paragraphe 2.3. sur les garanties additionnelles, la mission suggère d'inclure le recours aux fonds propres dans une éventuelle réflexion d'ensemble sur la meilleure adéquation de chaque outil financier à chaque garantie environnementale. Mais sauf à une évolution d'ensemble des garanties financières de l'article R. 516-1, que la mission n'est pas à même de recommander, et comme dans le scénario 0, il n'est pas souhaitable de faire l'économie des mesures nécessaires à la consolidation juridique des autres dispositifs de garanties financières. Il s'agit notamment de s'assurer que les installations concernées sont bien sous le seul régime de l'autorisation et de donner suite aux recommandations n° 10 (relative à la consignation), 13 (marche à suivre en cas de non-renouvellement d'une caution), 14 (information des préfets à la DGPR), 15 (refonte des modalités de mise en jeu des garanties financières), 16 (remplacement de la disparition juridique de l'exploitant par l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire) et 17 (actualisation du guide à destination des administrateurs judiciaires, des mandataires judiciaires et de l'IIC). CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 65/87 Conclusion Conformément à notre lettre de mission, nous avons examiné avec les acteurs concernés la mise en oeuvre du nouveau dispositif des garanties financières du 5° de l'article R. 516-1. La plupart des acteurs soulignent la qualité de la concertation qui a conduit à l'adoption du dispositif. À l'issue d'un travail important mené entre les DREAL et les exploitants concernés, les conditions d'exploitations de sites soumis à garanties financières sont aujourd'hui mieux documentées, sur un périmètre plus large que celui correspondant aux priorités de l'inspection des installations classées. Des arrêtés préfectoraux complémentaires, assurant un meilleur encadrement de certaines installations industrielles, en sont parfois résulté. En revanche, l'importance des faiblesses juridiques mises en évidence et nos doutes sur l'efficacité réelle du dispositif nous ont conduit, en concertation avec la Direction Générale de la Prévention des Risques, à déborder du cadre strict des questions posées par la lettre de mission. Au-delà des 17 recommandations élaborées au fil des analyses, nous proposons trois scénarios comportant un degré plus ou moins éleÎ de remise en cause du dispositif en cours de déploiement. Le scénario un propose de corriger plusieurs failles du dispositif. Il suggère en pratique, sur la base des informations recueillies à ce stade de déploiement, une mise en oeuvre sur un périmètre resserré, qui pourrait évoluer dans le cadre d'un retour d'expérience rigoureusement organisé. Ce scénario maintient le fonctionnement du dispositif tel qu'il a été négocié, sans qu'il puisse corriger ses faiblesses principales, qui tiennent à des logiques d'acteurs et à des injonctions contradictoires. Les deux autres scénarios préservent un dispositif amélioré de garantie additionnelle (que la mission suggère d'appeler garantie de dépollution), mais s'inscrivent dans deux logiques très différentes. Le scénario zéro tire les conséquences de l'efficacité douteuse du dispositif et de la disproportion entre les obligations qu'il produit et les bénéfices qu'il promet. Compte tenu de la charge administrative et financière qu'induit le mécanisme pour les acteurs publics et priÎs, il propose de ne conserver du dispositif en cours de déploiement que la mise en oeuvre des garanties additionnelles, en contrepartie d'un recentrage de l'inspection des installations classées sur ses missions premières. S'il renonce à traiter le sujet initial des liquidations impécunieuses au nom d'une analyse coût / avantages, il possède la vertu d'une simplification administrative significative. Le scénario deux ne reprend pas non plus le dispositif des garanties financières du 5°, mais il capitalise sur le travail d'identification du coût de mise en sécurité des installations mené en concertation entre les DREAL et les exploitants ; il se propose de traiter néanmoins le sujet initial par une voie neuve, purement financière, économe de moyens, qui semble à la mission répondre de manière mieux proportionnée au problème posé. Les capacités financières requises par la loi d'un exploitant d'installation classée se traduiraient par un montant minimal de fonds propres de l'entreprise. Cette voie ne fait pas peser sur les entreprises industrielles une charge à l'utilité contestable. Elle permet, sous le contrôle des commissaires aux comptes, un CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 66/87 meilleur dialogue entre l'administration, les dirigeants et les actionnaires de l'entreprise. Pas plus, mais pas moins que les autres scénarios ou le dispositif actuel, cette option ne garantit de disposer dans tous les cas des moyens de remédier à une liquidation impécunieuse délicate ; mais elle s'appuie sur le cadre et les contraintes normales des entreprises. Cette évolution paraît donc à la mission renouveler de façon fructueuse la réflexion sur la prévention des passifs environnementaux. CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 67/87 Annexes CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 69/87 1. Lettre de mission CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 71/87 CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 72/87 2. Lettre d'information du S3PI consacrée au dossier Métaleurop (octobre 2012) CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 73/87 CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 74/87 CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 75/87 3. Modèle-type d'acte de cautionnement solidaire (acte de cautionnement solidaire émis par un établissement de crédit, une entreprise d'assurance ou une société de caution mutuelle, dans le cas particulier des garanties du 5°, d'après le modèle figurant en annexe I de l'arrêté du 31 juillet 2012,) La société xxxxxxxxxxxxx (1), dont le siège social est à xxxxxxxxxxxxxxx ayant pour numéro unique d'identification RCS xxxxxxxxxxxxx, représentée par xxxxxxxxx dûment habilité en vertu de xxxxxxxxxx (2), Après avoir rappelé qu'il a été porté à sa connaissance que : xxxxxxxxxxxx (3) ci-après dénommé(e) « le cautionné », titulaire de l'autorisation donnée par arrêté préfectoral en date du xxxxxxxxxx (4) du préfet du xxxxxxxxxxxxxxx d'exploiter xxxxxxxxxxxx (5), a demandé à la société susmentionnée ci-après dénommée « la caution » de lui fournir son cautionnement solidaire, déclare par les présentes, en application de L. 516-1 et des articles R. 516-1 et suivants du code de l'environnement, se constituer caution solidaire en renonçant aux bénéfices de division et de discussion, d'ordre et pour le compte du cautionné dans les termes et sous les conditions ci-après : Article 1er : Objet de la garantie La présente garantie constitue un engagement purement financier. Elle est exclusive de toute obligation de faire et elle est consentie dans la limite du montant maximum mentionné à l'article 2 du présent acte en vue de garantir au préfet mentionné le paiement en cas de défaillance du cautionné des dépenses liées à · La mise en sécurité du site dans les conditions fixées par les articles R. 512-39-1 et R. 512-46-25 ; · En cas de constitution d'une garantie additionnelle, les mesures de gestion de la pollution des sols ou des eaux souterraines. La présente garantie ne couvre pas les indemnisations dues par l'exploitant aux tiers qui pourraient subir un préjudice par le fait de pollution ou d'accident causé par l'activité de ce dernier, ni les engagements et obligations dus par l'exploitant au titre de la responsabilité environnementale. Article 2 : Montant 2.1. Exploitation autorisée avant le 1er juillet 2012 : Le montant maximum du cautionnement est de xxxxxxxxx pour la période du xxx au xxx, xxxxxxxxx pour la période du xxx au xxx,... (7). 2.2. Exploitation autorisée après le 1er juillet 2012 : CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 76/87 Le montant maximum de cautionnement est de : xxxxxxxxxxx (7). 2.3. Mise en jeu partielle de la garantie : En cas de mise en jeu partielle, le montant du présent engagement se réduira à due concurrence de telle sorte qu'il ne pourra plus être demandé à la caution qu'une somme égale à la différence entre l'encours du cautionnement à cette date et les sommes réglées au titre des mises en jeu partielles. Article 3 ; Durée et renouvellement 3.1. Durée. Le présent engagement de caution prend effet à compter du xxxxxxxxxxxx (8), et expire le xxxxxxxxxxxx (9), à 18 heures, sauf si l'exploitation ne nécessite plus une garantie financière au titre des articles L. 516-1 et L. 516-2 du code de l'environnement. Passé cette date ou après décision du préfet de lever l'exigence de garantie financière, il ne pourra plus y être fait appel. 3.2. Renouvellement. Le cautionnement pourra être renouvelé dans les mêmes conditions que celles objets des présentes, sous réserve : · que le cautionné en fasse la demande au moins xxxxxxxxx (10) mois avant l'échéance ; et · que la caution marque expressément son accord de renouvellement au bénéficiaire. Cet accord devra intervenir, conformément aux dispositions de l'article R. 516-2 du code de l'environnement, au moins trois mois avant l'échéance du cautionnement. 3.3. Non-renouvellement. En cas de non-renouvellement du cautionnement, la caution informera le préfet par lettre recommandée avec accusé de réception au moins trois mois avant l'échéance du cautionnement. Cette obligation est sans effet sur la durée de l'engagement de caution. Les dispositions du présent article 3.3 s'appliquent exclusivement aux cautionnements à émettre à compter du 1er juillet 2012. 3.4. Caducité. Le cautionnement deviendra automatiquement caduc et la caution sera libérée de toute obligation en cas de fusion-absorption du cautionné après autorisation de changement d'exploitant en faveur de l'absorbant. Article 4 : Mise en jeu de la garantie En cas de non-exécution par le cautionné d'une ou des obligations mises à sa charge et ci-dessus mentionnées, le présent cautionnement pourra être mis en jeu uniquement CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 77/87 par le préfet susvisé par lettre recommandée avec demande d'avis de réception adressée à la caution à l'adresse ci-dessus indiquée, dans l'un des cas suivants : · soit après mise en jeu de la mesure de consignation prévue à l'article L. 514-1 du code de l'environnement, c'est-à-dire lorsque l'arrêté de consignation et le titre de perception rendu exécutoire ont été adressés au cautionné mais qu'ils sont restés partiellement ou totalement infructueux ; · soit en cas d'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire à l'encontre du cautionné ; · soit en cas de disparition du cautionné personne morale par suite de sa liquidation amiable ou judiciaire ou du décès du cautionné personne physique. Dans tous les cas, aux fins de mettre en jeu le cautionnement, le préfet devra mentionner que les conditions précisées ci-dessus ont été remplies. Article 5 : Attribution de compétence Le présent cautionnement est soumis au droit français avec compétence des tribunaux français. Fait à xxxxxxxxxxx (11), le xxxxxxxxxxxxxx (12). (1) Dénomination, forme, capital, siège social de l'établissement de crédit ou de l'entreprise d'assurance et éventuellement adresse de sa succursale souscriptrice du cautionnement. (2) Pouvoir ou habilitation avec mention de sa date. (3) Personne morale de droit priÎ ou public ou personne physique (désignation complète). (4) Date de l'arrêté préfectoral. (5) Catégorie d'installation autorisée avec les numéros de rubrique correspondants de la nomenclature des installations classées et le lieu de l'implantation de l'installation. (7) Montants en chiffres et en lettres. (8) Date d'effet de la caution. (9) Date d'expiration de la caution. Cette date ne peut pas être fixée moins de deux années après la date d'effet de la caution. (10) Délai de préavis. (11) Lieu d'émission. (12) Date. CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 78/87 4. Formulaire de demande de consignation CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 79/87 5. Arrêté Kem One CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 80/87 CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 81/87 6. Liste des personnes rencontrées Nom Saint Raymond Legrand Goellner Prénom Philippe Henri Jérôme Organisme CGEIET CGEDD DGPR Fonction Membre associé Membre permanent Chef du service des risques technologiques Chef du bureau des risques technologiques et des industries chimiques et pétrolières Chef du bureau du sol et du sous-sol Chef du service industrie Chef de la mission développement industriel durable Directrice adjointe Chef du pôle Risques et aménagement Chef du pôle Risques technologiques et accidentels Directrice adjointe Date de rencontre 25 avril 2014 30 avril 2014 4 juin 2014 Levent Laurent DGPR 4 juin 2014 Louis Aurélien DGPR 4 juin 2014 Lerouge Christophe DGE 10 juin 2014 Bodenez Philippe DGE 10 juin 2014 Tourjanski Robert Laure Sandrine DRIEE DRIEE 15 juillet 2014 15 juillet 2014 Poiret Patrick DRIEE 15 juillet 2014 Derville Isabelle DREAL Nord Pas-deCalais DREAL Nord Pas-deCalais DREAL Nord Pas-deCalais DREAL Nord Pas-deCalais 16 juillet 2014 Dozières Alexandre Chef du service risques 16 juillet 2014 Torrin David Adjoint au chef du service risques Chef de division inspection des installations classées Directrice Chef du service Friches urbaines et sites et sols pollués Adjoint au Directeur régional Chef du service risques Unité risques chroniques et sanitaires 16 juillet 2014 Courapied Laurent 16 juillet 2014 Schwarz Philippe Virginie Patrice ADEME ADEME 21 juillet 2014 21 juillet 2014 Never Laurent DREAL PACA 22 juillet 2014 Perdiguier Rousseau Pierre Jean-Luc DREAL PACA DREAL PACA 22 juillet 2014 22 juillet 2014 CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 82/87 Nom Bussières Caroly Prénom Jean-Luc Céline Organisme DREAL PACA UIC Fonction Service risques Environnement transports, département technique Chargée de mission PME/ETI Directeur Responsable service juridique Directeur droit public des affaires Président comité droit de environnement Chargée de mission développement durable Service prévention des risques, pôle risques chroniques Sous-directeur assurances Adjointe au chef de bureau marchés et produits d'assurance Chef du Bureau du droit des obligations, Direction des affaires civiles et du Sceau, Sous-direction du droit civil Magistrat, chef du bureau du droit de l'économie des entreprises adjointe au chef de bureau du droit de l'économie des entreprises magistrat, rédacteur au bureau du droit immobilier et du droit de l'environnement rédactrice au bureau du droit des obligations, en charge du droit des sûretés, Date de rencontre 22 juillet 2014 24 juillet 2014 Ricaud Florence UIC 24 juillet 2014 Prudhon Viano Philippe Olivier UIC UNICEM 30 juillet 2014 30 juillet 2014 Simon Jérémy MEDEF 30 juillet 2014 Kromarek Pascale MEDEF 30 juillet 2014 Campas Adeena MEDEF 30 juillet 2014 Hanff Laure DREAL Lorraine 5 août 2014 Groh Thomas Trésor 26 août 2014 Castets Lucie Trésor 26 août 2014 Meunier Guillaume Chancellerie 28 août 2014 Rossi Patrick Chancellerie 28 août 2014 Soulard Anne-Cécile Chancellerie 28 août 2014 Mellet Jean-François Chancellerie 28 août 2014 Mackowiak Laure Chancellerie 28 août 2014 Auzet Michel FBF Direction développement durable 4 septembre 2014 CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 83/87 Nom Prénom Organisme Fonction du Crédit Agricole, responsable environnement Date de rencontre De Baillenx France FIMECA Directrice environnement Délégué général Directeur général Juriste environnement Responsable département automobile, particuliers et ACPS, direction des assurances de biens et de responsabilité département automobile, particuliers et ACPS, direction des assurances de biens et de responsabilité Directeur Caution France Président de la commission environnement et développement durable Directeur général Juriste droit de l'environnement Liquidateur Métaleurop Président Secrétaire Général Président du directoire Directeur commercial et marketing Directeur caution et garantie Directeur des engagements Directeur de l'offre produits Adjoint au directeur de l'offre produits Département des 4 septembre 2014 Théry Gérion Noury Merkling Denis Patrick Lisa Alexis UITS CMGIM FIMECA FFSA 4 septembre 2014 4 septembre 2014 4 septembre 2014 4 septembre 2014 Perrier Fabrice FFSA 4 septembre 2014 Pesché Bruno ATRADIUS 4 septembre 2014 De Bodard Guillaume CGPME 23 septembre 2014 Rieger Masseube Jean-Marc Florian CHIMIREC CGPME 23 septembre 2014 23 septembre 2014 Theetten Legrand Mélès Delzant de Montaignac Jérôme François Dominique Nicolas Jocelyne Liquidateur judiciaire IFPPC IFPPC Euler-Hermès Euler-Hermès 29 septembre 2014 11 septembre 2014 11 septembre 2014 7 octobre 2014 7 octobre 2014 Goaoc Gilles Euler-Hermès 7 octobre 2014 Leman Hubert Euler-Hermès 7 octobre 2014 Rozier Martial BPI France 14 novembre 2014 Biardeau Stéphane BPI France 14 novembre 2014 Cornu-Thenard Quentin BPI France 14 novembre 2014 CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 84/87 Nom Prénom Organisme Fonction Opérations Structurées Date de rencontre Barlet Jean-Luc CNCC / MAZARS Associé 14 novembre 2014 CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 85/87 7. Glossaire des sigles et acronymes Acronyme ACPR ADEME AGS ANC ASF CDC CGPME CMGM CNAJMJ CNCC CNPA CODERST CSPRT DGFiP DGPR DIRECCTE DREAL DRIIE FIM ICPE IFPPC IIC FBF FFSA MEDDE MEDEF S3IC S3PI SIREN TGAP Signification Autorité de Contrôle Prudentiel et de Résolution Agence de l'Environnement et de la Maîtrise de l'Énergie Association pour la gestion du régime de Garantie des créances des Salariés Autorité des Normes Comptables Association des Sociétés Financières Caisse des Dépôts et Consignations Confédération Générale du patronat des Petites et Moyennes Entreprises Caisse Mutuelle de Garantie de la Mécanique Conseil National des Administrateurs Judiciaires et des Mandataires Judiciaires Compagnie Nationale des Commissaires aux Comptes Conseil National des Professions de l'Automobile Conseil de l'Environnement et des Risques Sanitaires et Technologiques Conseil Supérieur de la Prévention des Risques Technologiques Direction Générale des Finances Publiques Direction Générale de la Prévention des Risques Direction Régionale des Entreprises, de la Concurrence, de la Consommation, du Travail et de l'Emploi Direction Régionale de l'Environnement, de l'Aménagement et du Logement Direction Régionale et Interdépartementale de l'Environnement et de l'Énergie Fédération des Industries Mécaniques Installations Classées pour la Protection de l'Environnement Institut Français des Praticiens de Procédures Collectives Inspection des Installations Classées Fédération des Banques Françaises Fédération Française des Sociétés d'Assurance Ministère de l'Écologie, du Développement Durable et de l'Énergie Mouvement des Entreprises de France Système d'Information de l'Inspection des Installations Classées Secrétariat Permanent pour la Prévention des Pollutions Industrielles Système Informatique du Répertoire des Entreprises Taxe Générale sur les Activités Polluantes CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 86/87 Acronyme UIC VHU Union des Industries Chimiques Véhicule Hors d'Usage Signification CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 87/87 www.cgedd.developpement-durable.gouv.fr  (ATTENTION: OPTION aujourd'hui dans S3IC et 5 fois supérieur à l'extrapolation ci-dessus. On peut noter que si le seuil d'exemption avait été fixé à 300 000 plutôt qu'à 75 000 , seuls 375 dossiers sur 2012 auraient atteint ce seuil (-65 % par rapport à 1080), pour un montant de 434,2 M (-20 % par rapport à 541,5 M). À supposer comme précédemment que ces dossiers représentent sans biais 54,3 % du total, la constitution de garanties financières concernerait avec ce seuil rehaussé moins de 700 dossiers pour un encours total de l'ordre de 800 M. Remarquons enfin que les 777 installations qui, selon S3IC, ont donné lieu à la signature d'un arrêté préfectoral et excèdent le seuil de 75 000 , représentent un montant cumulé de 370 M. Compte tenu de ce que pour la part tout à fait prépondérante des exploitants dont l'activité est antérieure à 2012, l'obligation de constitution des garanties financières ne CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 34/87 porte dans un premier temps que sur 20 % de ce montant, il est évident que les anticipations des offreurs de garanties ont pu être déçues. CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 35/87 4. Constatations relatives au déploiement du dispositif 4.1. Les DREAL Alors que l'article L. 512-1 du code de l'environnement fait de la capacité financière des entreprises un des critères de délivrance d'une autorisation d'exploitation d'une installation classée, les DREAL estiment qu'elles n'ont pas la compétence administrative pour analyser la capacité financière. Le dispositif des garanties financières leur permet de contourner ces lacunes et d'espérer un meilleur financement des opérations de dépollution et de mise en sécurité qu'elles transmettent à l'ADEME chaque année. Mais les DREAL rapportent que même pour les cas déjà traités de carrières, de stockages des déchets (cas de LGD), ou de risques SEVESO, il n'y a pas de Îritable retour d'expérience sur la mobilisation effective des garanties financières. Nos interlocuteurs en DREAL, le plus souvent, ne verraient que des avantages à ce que le dispositif des garanties financières du 5° soit rendu encore plus systématique, en s'appliquant également aux installations dont le coût estimé de mise en sécurité est inférieur à 75 000 ainsi qu'à certaines installations soumises à déclaration (pressings, station-services...). 4.1.1. Les conditions générales de la mise en place Pour la mise en place du dispositif, les DREAL ont saisi les entreprises relevant des nomenclatures ressortant de la nouvelle réglementation, en leur demandant un dossier de calcul de la garantie. Puis elles ont traité les réponses à l'avancement, en fonction des informations apportées par les industriels. On constate à ce stade un retard d'environ six mois par rapport aux échéances réglementaires, qui résulte pour beaucoup des discussions sur les modalités de calcul de ces garanties. Ce sont le plus souvent les unités « sites et sols pollués » qui interviennent dans la procédure, ce qui ne manque pas de créer des confusions dans la perception générale du dispositif et dans la posture des DREAL puisque les garanties financières du 5° excluent justement la prise en compte des sites et sols pollués. Nos entretiens ont fait ressortir que le niveau de direction des DREAL s'était investi de manière limitée dans ce dispositif, même dans les régions les plus industrielles, ce qui confirme d'une certaine manière qu'il n'y a pas eu de Îritable opposition au niveau local. S'agissant des collectivités locales, après une période d'explication, le ministère a autorisé les collectivités à remplacer le dispositif demandé aux entreprises par la présence d'une ligne budgétaire dédiée d'un montant suffisant. À la date de rédaction de ce rapport, les DREAL n'avaient pas eu connaissance de collectivités ayant estimé le montant à affecter. CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 36/87 4.1.2. Un dispositif limité par rapport à certains besoins Selon les DREAL, la procédure des garanties financières est utile si elle permet effectivement d'assurer la mise en sécurité des entreprises qui cessent leur activité. Les DREAL craignent comme l'ADEME que les montants calculés selon l'arrêté préfectoral ne s'aÏrent en général très inférieurs aux dépenses réelles. Tel serait notamment le cas si la mise en sécurité du site exigeait des mesures non prises en considération dans le calcul des garanties financières (au-delà donc du cadre limité de sa définition au titre de la nouvelle réglementation), telles qu'un décapage des sols ou/et une démolition de bâtiments. La limite entre dépollution et enlèvement de déchets est en effet floue dans certains cas réels. Les DREAL soulignent que les garanties financières ne doivent pas remplacer à terme ou dans l'esprit l'exigence de capacités techniques pour l'exploitant ; si la présence d'un tiers garant peut contribuer à motiver les entreprises dans la qualité de leur gestion, l'inspection reste déterminante pour la prévention des éventuelles conduites à risque de leur site par les exploitants. 4.1.3. Une mise en place simple dans son principe mais qui s'aÏre parfois délicate en pratique Pour les DREAL consultées, la détermination du montant des garanties financières est assez lourde mais plus simple que des analyses techniques telles que les études de danger. L'examen en CODERST du montant des garanties financières semble le plus souvent se passer sans difficulté, ce qui est cohérent avec le fait que le dispositif avait été adopté en CSPRT à l'unanimité des parties prenantes (cf. paragraphe 4.2.1). Néanmoins, les DREAL constatent que la mise en oeuvre des dispositions retenues nécessite des échanges parfois longs avec les entreprises et une charge de travail qui n'a pas été prise en compte. Les bénéfices indirects de cette démarche sont appréciés de façon variable d'une région à l'autre : certaines DREAL s'attachent à réviser les volumes d'entreposage de déchets autorisés sur le site en cohérence avec les volumes retenus par les exploitants pour le calcul du coût d'élimination des déchets, tandis qu'au moins une DREAL a confié la détermination du montant des garanties financières à des intérimaires, en considérant qu'il s'agissait d'une charge de travail dépourvue de valeur ajoutée, sans enjeu d'amélioration de la connaissance des ICPE par la DREAL. Cette charge a représenté pour cette seule DREAL 26 mois-hommes. La possibilité ouverte aux entreprises de proposer des devis inférieurs aux coûts indiqués par l'ADEME comme référence est diversement appliquée d'une DREAL à l'autre. Dans certains cas, elle induit un travail de relance et de Îrification important et elle génère des débats difficiles avec les industriels. Les DREAL ont eu recours à de nombreux échanges avec les entreprises d'une part, avec l'administration centrale d'autre part, pour tenter d'harmoniser l'interprétation des textes. Cependant, des différences d'interprétation ont été obserÎes non seulement entre DREAL mais également dans les recommandations successives de l'administration centrale (instruction du 02/04/12, Foire aux Questions sur site ICAR, CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 37/87 note du 20/11/13), ainsi qu'entre ces dernières selon le secteur auxquelles elles s'appliquent. Ont été ainsi cités les principes de calcul approuÎs pour les cimentiers (note du 06/09/13) mais pas pour d'autres installations comme les traiteurs de déchets, les hypothèses acceptées pour les premiers étant plus favorables que les instructions ministérielles aux DREAL (arrêté ministériel du 31/05/12) pour les seconds. Concernant la délivrance par des établissements financiers des garanties financières, les DREAL constatent que des montants éleÎs sont dans certains cas acceptés sans difficulté (exemples d'une garantie de 18 M revenant à un coût annuel à 100 000 , et d'une garantie de 120 000 pour une entreprise Seveso de pyrotechnie revenant à 780 par an). En revanche, quand il ne s'agit plus de grandes sociétés en bonne santé financière, des difficultés à trouver un garant semblent advenir même dans le cas de garanties financières d'un montant apparemment modeste. 4.2. Les industriels 4.2.1. Une acceptation variable du dispositif Le MEDEF et la CGPME, au niveau national, ont accepté le dispositif négocié qui fut adopté à l'unanimité lors du Conseil supérieur de la prévention des risques technologiques du 18 octobre 2011. Le MEDEF approuve que l'État n'ait pas à prendre à sa charge les conséquences environnementales des défaillances économiques. Il se félicite de la qualité du travail de concertation mené avec l'administration. Il constate que l'application antérieure de garanties financières aux carrières et au dépôt et traitement de déchets a assaini les secteurs concernés. Il estime que les grandes entreprises s'acquittent assez facilement de leurs obligations. En revanche, il constate que la France est pour le moment le seul pays à avoir instauré un tel dispositif, les Pays-Bas ayant récemment renoncé à leur propre dispositif. La CGPME nous a fait part de son scepticisme vis-à-vis du dispositif. Elle souligne le poids administratif du suivi pour les entreprises et le poids financier des cautions ou consignations pour les PME, le montant des garanties pouvant représenter jusqu'à un an d'investissement. Elle considère le dispositif disproportionné par rapport à son objectif, puisqu'il crée une nouvelle obligation pour l'ensemble des entreprises alors qu'une faible proportion d'entre elles donnera lieu à la mise en oeuvre des garanties. Elle estime que les cas emblématiques de prise en charge par l'État d'un passif environnemental étaient le fait de sociétés en infraction avec la réglementation ou avec leur arrêté préfectoral, qui ne se seraient sans doute pas non plus conformées à l'obligation de constitution de garanties financières. Elle craint que ce dispositif n'accentue la concurrence déloyale qu'exerceraient déjà de telles entreprises. À la date à laquelle a été préparé ce rapport, les diverses fédérations professionnelles contactées, à l'exception du traitement de surface et du secteur automobile, n'avaient pas fait état de difficultés récurrentes ou graves, mais plutôt d'un besoin d'harmonisation et de précision, compréhensible au démarrage d'un tel dispositif. Au total, la réception du dispositif apparaît contrastée par les entreprises. CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 38/87 Les installations de traitement de Îhicules hors d'usage et les installations de traitement de métaux ou de déchets de métaux non dangereux de la filière ont vu leur échéance de constitution de garanties financières reportées. À ce jour, les DIRECCTE ne semblent pas avoir été sollicitées par les industriels ni par les préfets, au motif de l'impact de ces garanties sur leur situation économique. 4.2.2. Le calcul des garanties Pour les représentants des exploitants rencontrés, plusieurs questions demeurent, en particulier l'estimation de la masse de déchets à traiter, le coût de ces traitements, la part des déchets valorisables et l'évaluation des modalités de surveillance hydrologique (piézomètres). · L'évaluation du tonnage de déchets sur site Considérant, d'une part, que le nombre de sites litigieux rapporté à l'ensemble des sites industriels en activité est faible et que, d'autre part, le dispositif français est unique en Europe, les industriels soutiennent que la charge devrait être allégée au maximum. Ils considèrent que les calculs de tonnage de déchets, dont la contribution est prédominante puisqu'elle atteint jusqu'à 60 % du montant final, devraient s'appuyer sur la fourchette basse autorisée par l'arrêté préfectoral au motif qu'une entreprise en difficulté est ralentie et que tous les matériaux valorisables sont vendus. La position inverse est exprimée par les DREAL et l'ADEME, qui estiment avoir toujours trouÎ sur les sites à traiter beaucoup plus de déchets que prévu par l'autorisation préfectorale. Des DREAL constatent que des déchets réputés valorisables du vivant de l'installation peuvent ne plus trouver preneur après sa fermeture. Elles considèrent donc que calculer le coût d'évacuation des déchets sur la fourchette haute de l'arrêté ministériel constitue déjà un compromis. · Les produits valorisables L'estimation des tonnages valorisables et des coûts de traitement des déchets ultimes font aussi l'objet de discussions nourries. En particulier, la profession des traiteurs de surface est la seconde, après les cimentiers, à avoir proposé à l'administration un mode de calcul spécifique tenant compte du fait que les bains les plus chargés sont souvent gérables à travers les équipements en place sur le site. Le calcul proposé par la profession cimentière de garanties financières spécifique a d'ailleurs été accepté par le ministère, avec des dispositions inférieures aux montants indiqués par l'ADEME en matière de surveillance de site et de nappes. · Devis et forfaits Il est rapporté que les devis présentés par les exploitants vont souvent du simple au double. Mais bien que le ministère ait suggéré aux DREAL de ne Îrifier le détail des postes que lorsque le montant total leur paraît trop faible (mail DGPR du 03/03/14) il advient que les discussions avec les entreprises portent sur l'estimation de chaque poste au cours de « discussions interminables mais nécessaires » selon les termes d'un inspecteur. Une difficulté peut aussi tenir à ce que le devis émane d'une société CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 39/87 appartenant au même groupe, elle-même éventuellement fragilisée dans une hypothèse de cessation de l'activité. Pour le gardiennage du site et la surveillance des nappes, des montants forfaitaires ont été établis sur la base des opérations menées par l'ADEME. La consigne du MEDDE est d'accepter néanmoins les devis proposés par les exploitants s'ils paraissent raisonnables. Cette discussion n'est pas neutre, car les devis proposés sont souvent très inférieurs aux montants forfaitaires et peuvent faire basculer le site d'un côté ou de l'autre du seuil des 75 000 . Cette discordance peut provenir du fait que les interventions de l'ADEME se font généralement dans l'urgence et donc avec une capacité réduite de discussion avec les prestataires, tandis que les montants proposés par les entreprises s'inscrivent souvent dans le cadre de contrats de longue durée établis par les sites. Dans la pratique, les représentants des fédérations professionnelles rencontrées rapportent que les options retenues par les Préfets et les DREAL sont différentes d'une région à l'autre, tant pour les estimations de tonnages de déchets que pour la prise en compte des devis de surveillance et de gardiennage. La DGPR semble avoir également hésité dans ses recommandations aux DREAL entre la primauté du forfait et l'étude systématique au cas par cas. Les options retenues par l'administration gagneraient à être mieux harmonisées sur le territoire, à la lumière de ces premiers mois d'entrée en vigueur. Une part de la difficulté vient de ce que les entreprises se placent en situation de début de difficulté (redressement judiciaire, début de la procédure de liquidation) alors que les services administratifs se placent plutôt en situation post-liquidation. 7. Clarifier la doctrine et harmoniser les pratiques en matière de valorisation des déchets, du gardiennage, et de la surveillance des nappes, sur la base de devis ou de factures de façon intersectorielle. 4.2.3. L'obtention des garanties À la date d'écriture de ce rapport, la situation des contrats est trop peu avancée pour pouvoir porter un avis sur le partage de marché entre banques, assureurs caution et Caisse des dépôts. Une caution bancaire constitue un engagement qui peut empiéter sur l'enveloppe totale des concours bancaires, tandis qu'une caution d'assurance est moins susceptible de provoquer de tels effets d'éviction. Il semble néanmoins que beaucoup d`entreprises se soient tournées avec succès vers leur banque habituelle. Le cadre réglementaire prévoit une durée de garantie minimale de 2 ans. Pour des raisons de sécurité pour les DREAL et pour les préfets, de commodité administrative pour les entreprises, les sociétés financières et l'administration, une caution de durée plus longue semble préférable. Néanmoins, c'est la situation financière de l'entreprise qui détermine la durée de l'engagement de la société de caution, ce qui ramène souvent la proposition à deux ans. CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 40/87 Certaines DREAL exigent une durée de 5 ans et des entreprises peuvent alors se retrouver en difficulté par rapport à leur garant. Le MEDEF propose une durée unique de 3 ans, dénonçable tous les ans 6 mois avant l'échéance. Ceci renvoie aux conditions de suivi du dispositif par les entreprises et les DREAL et au sujet de l'harmonisation des pratiques administratives. 8. Préciser aux DREAL que dans le dispositif des garanties financières, contrairement aux réglementations techniques habituelles, c'est la négociation entre l'entreprise et la société de caution qui détermine la durée de cette dernière, pour autant qu'elle soit d'au moins 2 ans. Le MEDEF considère que la garantie par consignation à la CDC est plus facile à gérer pour les PME ; cependant, son exigence en termes de trésorerie ne la rend accessible que pour les entreprises dont la trésorerie est solide. Elle serait aussi paradoxalement la seule solution pour les entreprises en difficulté, car ni les banques ni les assureurs ne les acceptent. En outre, le MEDEF estime que la société-mère caution devant présenter des garanties analogues à celles exigées des filiales, cette possibilité du décret ne sera pas retenue par les entreprises. 4.2.4. L'application aux installations nouvelles et aux changements d'exploitants Il n'y a aucun débat avec les industriels pour les installations nouvelles, hormis celui qui a débuté avec les règles de l'instruction de juillet 2012 et s'est clos avec celles de novembre 2013. Les exigences des garanties financières sont marginales par rapport aux investissements dans ces installations. En revanche, dans au moins un cas emblématique de cession d'une installation Seveso, les difficultés rencontrées pour faire aboutir une reprise ont conduit l'autorité préfectorale à accepter de faire de la leÎe des garanties financière préalablement constituées la variable d'ajustement permettant le bouclage financier de l'opération de rachat. Dans cet exemple (voir l'arrêté préfectoral qui figure en annexe 5 page 80), les garanties financières ont été rééchelonnées et ramenées dans un premier temps à 3 % seulement du montant requis. Ces circonstances montrent que le dispositif tel qu'il est construit, au-delà du débat sur l'application d'un principe systématique de pollueur-payeur ou sur l'établissement d'un mode de gestion des fermetures de sites moins dispendieux pour les contribuables, est surtout dépendant pour son application des conditions économiques et financières du moment des entreprises. 4.2.5. La superposition des garanties Seveso et mise en sécurité La question d'une éventuelle redondance peut se poser vis-à-vis des garanties pour remise en état, après accident (Seveso). La réflexion en cours entre entreprises et CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 41/87 administration semble s'orienter vers le maintien de deux garanties distinctes, avec une mutualisation de certaines sommes prévues dans les deux situations. La logique des garanties Seveso accidentelles est en effet très différente de celle des garanties de mise en sécurité. L'aléa couvert par l'un et l'autre risque peut, semble-t-il, être de montants très dissemblables, dans un sens ou dans l'autre. La probabilité d'occurrence d'un sinistre affectant plusieurs sites d'une même entreprise est a priori plus important dans le cas des garanties du 5° que dans celui les garanties Seveso. Dès lors, il n'est pas évident que l'élaboration d'un dispositif unique apporte une quelconque simplification et il semble judicieux de maintenir deux garanties distinctes, sans exclure au cas par cas de mutualiser les sommes mises en garantie entre les deux catégories d'assurance et entre les sites. 9. Mutualiser lorsqu'il y a lieu le calcul des postes relatifs à la garantie accidentelle Seveso et à la garantie pour mise en sécurité, tout en maintenant deux garanties distinctes compte tenu des logiques distinctes d'appréciation. 4.2.6. L'appréciation de la pertinence des différents dispositifs de garanties Administration et fédérations professionnelles estiment que l'examen par un tiers de la gestion des sites, par exemple un expert mandaté par l'assureur, peut être bénéfique. Néanmoins, les critères de fixation de la prime par l'assureur ou par la banque caution tiennent bien davantage à l'analyse financière du cautionné qu'à l'appréciation, en pratique ténue, que le garant peut avoir de la bonne tenue du site. Autant les DREAL que nous avons rencontrées semblaient avoir bien pris la mesure des enjeux de déploiement du dispositif des garanties financières, autant elles étaient prises de court par des questions relatives à une éventuelle mise en jeu du dispositif : quelle attitude adopter si un garant ne renouvelle pas sa garantie ? Quelles dispositions prendre quand une installation classée soumise à garantie financière dépose son bilan ? Ces questions ne sont pas du tout anticipées. Nos interlocuteurs n'avaient pas non plus connaissance de la répartition par nature des premières garanties financières recueillies (caution bancaire ou d'assurance, consignation...) ni de la durée de ces garanties. 4.3. L'offre commerciale des garanties 4.3.1. Les banques La Fédération Bancaire Française a répété à la mission la position qu'elle avait exprimée en 2004, dans le cadre de la mission Legrand Lubek Saint Raymond (cf.supra note n° 10, page 14), laquelle avait indiqué que « les établissements de crédit n'étaient pas portés à jouer un rôle moteur dans la définition et dans la mise en place de nouvelles formules de garanties financières ». La FBF ne semble pas avoir pris acte que la perspective dans laquelle cette consultation avait été engagée, au lendemain de l'adoption de l'article 31 de la loi de CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 42/87 2005, était substantiellement infléchie par le décret de 2012 et par ses arrêtés d'application. La fédération n'a pas actualisé sa réflexion et les arguments qu'elle avait opposés à la mission en 2004 restent très contestables. C'est ainsi que la thèse selon laquelle les garanties financières du 5°, qui constituent pour les banques un engagement hors-bilan limité dans le temps et limité en montant, dont la condition de mise en jeu est la cessation d'activité de l'entreprise, seraient hors du champ de l'activité courante des banques et plutôt du ressort de l'assurance, ne résiste pas à l'analyse. Il est toutefois exact qu'à la différence de la plupart des concours bancaires, qu'ils aient pour objet la mobilisation du poste client, un investissement matériel ou même la délivrance d'une caution de marché, les garanties financières du 5° ne sont pas des engagements auto-liquidatifs. Comme un découvert bancaire à durée indéterminée, la garantie financière ne s'éteint que du fait d'un défaut de l'exploitant, qui provoque la mise en jeu de la garantie, ou par une décision explicite de non-renouvellement du banquier. Il semble également tendancieux de suggérer que de tels engagements hors-bilan, dont il apparaîtra probablement à l'usage que la perte en cas de défaut (LGD) est minime, consommeraient du fait des règles prudentielles des fonds propres significatifs, au détriment du financement courant de l'entreprise. D'autant qu'un deposit représentant une fraction significative de la somme totale est souvent exigé à l'appui de la caution. Pour autant, les règles de délégation de crédit propres à chaque établissement peuvent conduire à ce que l'octroi à un client de garanties financières fasse sortir son dossier des délégations locales, de sorte que l'octroi de crédits supplémentaires est par la suite soumis à des règles internes de décision plus exigeantes et à des délais de décision plus importants, ce qui peut être perçu comme un frein commercial. Quoi qu'il en soit, d'après certaines DREAL, les garanties financières constituées par les exploitants seraient majoritairement d'origine bancaire. Cette situation s'expliquerait par l'absence d'offre commerciale structurée au niveau du siège de chaque banque, mais l'existence de réponses positives au cas par cas de leurs unités commerciales vis-à-vis de leurs clients. Il est difficile dans ce contexte de répondre précisément à la question posée par notre lettre de mission de la capacité des opérateurs bancaires à proposer aux exploitants d'installations classées une offre satisfaisante de cautionnement. Toujours est-il qu'à ce jour, à l'exception de rares cas particuliers, les industriels ne semblent pas avoir de difficultés à trouver leur cautionnement. Une voie de progrès aurait pu consister à ce que le ministère de l'écologie incite BPI France à développer, via Oséo, une offre spécifique de contre-garantie bancaire publique. Mais Oséo nous a indiqué avoir spontanément étudié la possibilité de créer un fonds dédié aux garanties environnementales du 5° afin de contre-garantir les banques qui le souhaiteraient. L'analyse a conduit à l'abandon de ce projet, compte-tenu du caractère non autoliquidatif des concours, de l'absence de sûreté naturellement associée à la garantie CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 43/87 financière29, d'un risque d'image et de pressions dans le cas où le non-renouvellement de la garantie qui serait imputé à Oséo précipiterait la faillite d'un industriel et surtout de l'existence d'une offre de marché compétitive de la part des assureurs-caution. Des assureurs-caution nous ont par ailleurs fait part de leur intérêt pour contre-garantir les banques au titre des cautions environnementales qu'elles délivrent et il est possible que sur ce marché encore balbutiant et sans intervention publique le jeu de la concurrence favorise une attitude progressivement plus coopérative des banques. 4.3.2. Les assureurs La Fédération Française des Sociétés d'Assurance a pour sa part contribué à l'élaboration du dispositif des garanties financières du 5° ; elle a relayé ce faisant la volonté de certains de ses adhérents de développer cette activité et de répondre au besoin de garantie financière des exploitants d'installations classées. Les cautions environnementales constituent une niche de marché, caractérisée par des modalités d'intervention précisément définies par l'arrêté du 31 juillet 2012 (cf. note 15, page 16). Il ne s'agit pas d'une police d'assurance faisant intervenir, comme c'est habituellement le cas en assurance dommage, deux parties au contrat : l'assuré qui se prémunit contre un certain risque et l'assureur qui assume ce risque. Les garanties financières font au contraire intervenir trois parties : l'industriel paye une prime pour qu'une compagnie d'assurance se porte caution de ses engagements vis-à-vis d'un tiers, l'État. Pour cette raison, les garanties environnementales ne constituent pas une extension naturelle de l'activité des grandes sociétés d'assurance. Elles sont en revanche, comme les garanties de marché (cautions de soumission, cautions de retenue de garantie, caution de remboursement d'avance, cautions de bonne fin...) et au même titre que d'autres types de cautions légales (cautions douanières, cautions de soustraitance, cautions agroalimentaires, cautions d'intérim...) un prolongement naturel de l'activité d'assureurs-crédit tels qu'Euler-Hermes ou Atradius. La FFSA d'une part, la Direction Générale du Trésor d'autre part, nous ont assuré de l'existence d'un nombre suffisant d'acteurs en compétition pour que les exploitants d'installations classées disposent d'une offre satisfaisante de cautionnement. Deux grands intervenants du secteur nous ont confirmé souhaiter développer leur part du marché des garanties environnementales et offrir des conditions financières attractives, en général inférieures à 1 % par an. Certains de ces interlocuteurs se disent déçus que la demande de garanties financières ne soit pas au rendez-vous, pour des raisons qui semblent tenir pour partie au retard des arrêtés préfectoraux, pour partie également à une nette surestimation tant du nombre d'entreprises soumises à garantie financière que du montant moyen de ces garanties. Les représentants des assureurs se disent surpris par l'invocation de difficultés qui seraient rencontrées par une partie des exploitants, alors que le taux d'acceptation des 29 Par opposition par exemple à l'hypothèque sur le terrain et au nantissement du droit de fortage associés à l'exploitation d'une carrière, activité dans lequel Oséo délivre des garanties financières environnementales. Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 44/87 CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG dossiers serait entre 80 et 85 % avant tout aménagement des demandes. Alors que le contrat-type annexé à l'arrêté du 31 juillet 2012 (cf. annexe 3, page 76) fixe à deux ans la durée minimale des cautions, la durée des cautions effectivement accordées serait le plus souvent supérieure, pouvant atteindre 5 ans, et serait en moyenne comprise entre trois ans et demi et quatre ans. La décision d'accorder une caution, et le cas échéant les conditions tarifaires y afférant, reposent sur la durée de la garantie et sur la capacité estimée de l'entreprise à faire face à ses engagements financiers. Une appréciation plus subjective de la moralité de l'exploitant ou de l'intérêt industriel du site peut entrer en ligne de compte : on nous cite ainsi l'exemple exceptionnel d'une garantie financière qui aurait été renouvelée alors que l'entreprise était entrée en redressement judiciaire. Mais l'assureur ne se déplace pas sur le site et n'a pas les moyens de prendre en considération la capacité technique de l'exploitant. L'expérience acquise par les assureurs-caution depuis l'instauration des garanties carrière, déchets ou Seveso est intéressante : il ne semble pas qu'une telle garantie ait jamais joué. La perspective de nos interlocuteurs, en ce qui concerne les garanties financières du 5°, est clairement identique. Ils entendent bien écarter à chaque échéance de renouvellement les risques qui leur sembleraient devenus trop éleÎs. Leur responsabilité se bornerait alors explicitement à avertir le préfet du non-renouvellement de la garantie financière, à charge pour lui de suspendre l'autorisation de l'exploitant qui ne trouverait pas un garant de substitution. La vision de la Direction Générale du Trésor, sous-direction des assurances, est identique. Les assureurs attirent notre attention sur la charge administrative représentée par la gestion de dossiers de petits montants, en particulier du fait d'une mise en oeuvre par paliers : une garantie financière de 75 000 représentée la première année à hauteur de 20 % et facturée à 1 % ne génère qu'une facturation de 150 , in-susceptible de couvrir le coût de gestion du dossier. 4.3.3. La Caisse des Dépôts et Consignations La Caisse des Dépôts et Consignations affiche elle aussi une volonté de développement commercial dans le domaine des garanties financières environnementales que lui a ouvert le décret de 2012. Le choix pour un exploitant de constituer ses garanties financières sous forme de consignation induit deux différences notables par rapport aux cautions de banque ou d'assurance : · La constitution de garanties financière ne pèse pas sur son compte de résultats, mais elle réduit son fonds de roulement ; en d'autres termes, plutôt que de supporter une charge d'exploitation de l'ordre de 1 % par an du montant de la garantie financière, l'exploitant décaisse 100 % de ce montant et réduit d'autant sa trésorerie disponible. Les sommes consignées portent intérêt au taux de 1 % par an. CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 45/87 · Dans le cas d'une installation antérieure au 1 er juillet 2012, l'échéancier de constitution des garanties financières30 est allongé de quatre ans, c'est-à-dire que les garanties financières ne doivent être complètement constituées qu'à la date du 1er juillet 2022 au lieu de celle du 1er juillet 2018. Les tenants et les aboutissants de cet allongement de l'échéancier ne sont d'ailleurs pas documentés. La consignation d'une somme à la Caisse des Dépôts se matérialise par un récépissé, joint en annexe 4, page 79. En l'absence de mention du bénéficiaire sur ce formulaire, ce que nos interlocuteurs de la Caisse nous ont indiqué être la pratique habituelle en matière de garanties environnementales, les sommes sont réputées consignées « pour le compte de qui il appartiendra ». Cette façon de faire donne, en cas de cessation d'activité de l'exploitant, toute liberté au préfet pour décider au profit de qui les sommes seront déconsignées : l'exploitant lui-même, une entreprise chargée d'assurer la mise en sécurité du site, l'ADEME ou tout autre tiers désigné. La contrepartie de cette flexibilité est que l'exploitant ne peut pas être regardé comme le propriétaire des sommes consignées et que celles-ci pourraient, selon la Caisse, échapper à une saisie en cas de liquidation. Selon l'Autorité des Normes Comptables, que nous avons interrogée, cette somme doit être comptabilisée à l'actif au compte 275 « dépôt et cautionnement versés » ; elle peut faire l'objet d'une dépréciation si l'entreprise risque de ne pas récupérer sa consignation. Nous avons parallèlement saisi la Commission des études comptables de la Compagnie Nationale des Commissaires aux Comptes pour lui demander de prendre position sur le traitement comptable de cette consignation dans les comptes des entreprises optant pour ce dispositif. La réponse ne nous est pas encore connue. Il est regrettable que ces diligences n'aient pas été effectuées préalablement à l'élaboration du décret du 3 mai 2012. Alors qu'on pourrait estimer du meilleur intérêt de l'État que les garanties financières soient matérialisées par un dépôt d'espèces, plutôt que simplement cautionnées par un tiers, cette modalité de la consignation pour le compte de qui il appartiendra nous semble en l'état présenter beaucoup d'inconÎnients et d'incertitudes pour l'exploitant : non seulement elle le prive d'une partie de sa trésorerie, mais elle peut en plus lui faire craindre que ses commissaires aux comptes ne demandent le provisionnement partiel ou total des sommes consignées. Cependant que l'administration fiscale pourrait très bien considérer qu'une telle provision n'est pas déductible... Le seul avantage de la consignation « pour le compte de qui il appartiendra » est qu'elle semble permettre de contourner une faiblesse du dispositif de garanties financières : l'absence d'une disposition législative sanctuarisant les sommes consignées et les protégeant contre une éventuelle saisie-arrêt de la part des créanciers de l'entreprise. 10.Pour conforter le recours à la consignation, prendre une disposition législative assurant l'insaisissabilité des sommes consignées au titre du décret de 2012, 30 cf. chapitre 1.4 et note 12 page 16 Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 46/87 CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG expertiser les avantages comparés de la consignation au bénéfice de l'exploitant et de la consignation pour le compte de qui il appartiendra, élaborer avec la Compagnie Nationale des Commissaires aux Comptes et avec la DGFiP des critères clairs de provisionnement des sommes consignées. Au 14 novembre 2014, des garanties environnementales étaient consignées à la Caisse des Dépôts au titre de 103 dossiers, pour un montant global de 7 471 K (si ces consignations ne représentaient que 20 % du montant final, celui-ci s'élèverait à 37,4 M). 4.3.4. La Caisse Mutuelle de Garantie de la Mécanique Aucune de nos rencontres ne nous a porté à croire qu'un fonds de garantie priÎ était susceptible de rencontrer l'adhésion des entreprises d'une quelconque branche d'activité. Manifestement, les intérêts communs aux entreprises d'un secteur ne créent pas entre elles une solidarité suffisante pour contrebalancer l'acuité de la concurrence et la crainte de l'aléa moral qui conduirait les entreprises saines et respectueuses de leurs obligations environnementales à payer pour le compte de leurs concurrents fragiles et moins regardants. L'Union des Industries Chimiques, fédération professionnelle particulièrement impliquée à toutes les étapes de la mise en place des garanties financières du 5°, a ainsi écarté l'idée de constituer un fonds de garantie priÎ, au bénéfice d'une CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 47/87 négociation avec un grand acteur de l'assurance-crédit (Atradius) de conditions-cadres applicables à tous ses adhérents. La Caisse Mutuelle de Garantie de la Mécanique (C.M.G.M.) constitue à notre connaissance le seul exemple probant de mutualisation des risques. La C.M.G.M., créée en 1961, est une société de caution mutuelle professionnelle située dans la mouvance des organisations professionnelles de l'industrie manufacturière et dont les principaux administrateurs sont la Fédération des Industries Mécaniques, la FIEEC, les Fondeurs de France, le Gifas, la Fédération de la Plasturgie, l'UIC et le Crédit Coopératif. La C.M.G.M. est une société coopérative à capital variable, dont les actionnaires sont des fédérations professionnelles et les entreprises qui bénéficient de son intervention. Membre de l'Association des Sociétés Financières (ASF), elle est soumise à l'agrément de l'Autorité de Contrôle Prudentiel et de Résolution (ACPR). Son risque de liquidité et d'insolvabilité est assumé par le Groupe BPCE dans le cadre d'un contrat d'association avec le Crédit Coopératif. Jusqu'ici qualifiée par le code monétaire et financier d'établissement de crédit spécialisé, la C.M.G.M. est impactée par l'harmonisation européenne de la notion d'établissement de crédit31 : l'ordonnance n° 2014-158 du 20 février 2014 définit dorénavant les établissements de crédit comme les personnes morales dont l'activité consiste à la fois à recevoir des fonds remboursables du public et à octroyer des crédits. Tel n'est pas le cas de la C.M.G.M., qui entre donc dans la catégorie nouvellement créée des sociétés de financement32, hors du droit européen mais toujours dans le champ de contrôle et d'agrément de l'ACPR. En tant que société de caution mutuelle et au même titre qu'une banque généraliste, la C.M.G.M. est, comme le prévoit bien l'article R. 516-2 du code de l'environnement, habilitée à se porter caution solidaire d'un exploitant d'installation classée et à lui permettre de s'acquitter de son obligation de constituer des garanties financières. La Caisse intervient en s'appuyant sur un fonds de garantie abondé par les entreprises bénéficiaires des cautions et par leurs organisations professionnelles. Toute entreprise adhérente d'un syndicat de la FIM ayant souscrit au fonds et dont la cotation Banque de France est au moins égale à 5+, peut soumettre son dossier au comité d'engagement de la C.M.G.M., composé notamment d'industriels représentatifs des secteurs qu'elle finance. Selon le résultat de l'analyse financière de l'entreprise, la caution solidaire de la C.G.C.M. pourra lui être octroyée en contrepartie d'un dépôt compris entre 7 et 17 % du montant de la caution (versé pour partie au fonds de garantie, pour partie au capital de la C.G.C.M.) et du paiement d'une commission de garantie annuelle comprise entre 0,5 et 2,25 % du montant de la caution. Il s'y ajoute 200 de frais de dossier à chaque renouvellement. 31 En France l'exercice à titre habituel d'une seule des trois activités suivantes suffisait pour qu'une entreprise soit qualifiée d'établissement de crédit : octroi de crédits, collecte des dépôts, gestion des moyens de paiement. Les sociétés de financement font l'objet du chapitre V du titre premier du livre V du code monétaire et financier. Les sociétés de caution mutuelle, sous-catégorie de celle des sociétés de financement, font l'objet des dispositions L. 515-4 et suivantes de ce code. Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 48/87 32 CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Les souscriptions au fonds de garantie et au capital sont immobilisées en « dépôt de garantie » à l'actif du bilan et, sauf hypothèse d'une sinistralité éleÎe, remboursées à l'extinction de la garantie. L'action de la C.G.C.M., d'ailleurs disposée à élargir ses activités à d'autres secteurs d'activité, nous semble devoir être encouragée. Son statut nous semble si approprié que nous ne voyons pas l'intérêt du cadre ad hoc prévu à l'article R. 516-2 du code de l'environnement « d'un fonds de garantie priÎ, proposé par un secteur d'activité et dont la capacité financière adéquate est définie par arrêté du ministre chargé des installations classées » et qui fait l'objet de l'arrêté du 5 février 201433. 11.À la faveur de la nécessaire refonte des dispositions réglementaires, supprimer, parmi les options offertes aux exploitants d'installations classées pour constituer leurs garanties financières, celle du fonds de garantie priÎ qui, outre le fait qu'il ne semble pas susciter d'engouement, est redondant par rapport à celui de la société de caution mutuelle. 33 Arrêté du 5 février 2014 encadrant la constitution de garanties financières par le biais d'un fonds de garantie priÎ prévue au I de l'article R. 516-2 du code de l'environnement Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 49/87 CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG 5. Interrogations relatives à la mise en jeu des garanties 5.1. Des enjeux de suivi sous-estimés Le nombre des garanties financières du 5°, même s'il est de loin inférieur estimations de 2012, représente un enjeu de suivi important. Dans les régions industrielles le nombre de ces garanties pourrait être de l'ordre de 200, ce doublerait probablement le stock des garanties financières constituées par carrières, les installations de stockage de déchets et les sites Seveso. aux très qui les À supposer que les garanties financières du 5°, pour ne parler que d'elles, soient pour l'essentiel représentées par des cautions de banque ou d'assurance d'une durée comprise entre 3 et 4 ans, les grosses DREAL verraient en moyenne arriver à échéance entre 2 et 5 garanties par mois. A deux ans de durée de vie moyenne, le taux serait proche du double. Or, sans Îrification du renouvellement ponctuel des garanties et de la conformité de la caution (montant, durée, respect des clauses imposées), le dispositif perdrait toute fiabilité. La logique du système veut aussi que le montant des garanties soit révisé 34 à l'occasion d'un changement des conditions d'exploitation qui entraînerait une modification du coût de mise en sécurité de l'installation, que cette modification soit spontanément déclarée par l'exploitant, comme l'article L. 516-2 lui en fait obligation, ou qu'elle soit mise en évidence par l'inspection des installations classées. En tout état de cause, le montant des garanties financières doit être actualisé tous les 5 ans. On imagine bien la charge de gestion et de relance qui résulte de ces dispositions, ainsi que l'impact des pics d'activité : les garanties financières étant censées avoir toutes été mises en place pour la première fois à la même date du 1 er juillet 2014, les renouvellements interviendront majoritairement à la même période de l'année. Nos interlocuteurs en DREAL, sauf exception, ne semblaient pas avoir pris conscience de ces impératifs. Le système d'information des DREAL et de la DGPR, S3IC, ne semble pas comporter toutes les fonctionnalités nécessaires à des besoins de suivi des garanties et de reporting d'anomalies. Le mode de constitution des garanties financières (caution de banque, caution d'assurance, consignation...) et l'identification du garant ne sont pas gérées dans le système. La diversité de pratique des DREAL et l'absence de renseignement au fil de l'eau de la base ne permettent pas à la DGPR de disposer d'un tableau de bord des difficultés de collecte des garanties et, a fortiori, ne lui permettent pas d'analyser ces difficultés. Certes, l'article R. 516-2 énonce que les garanties financières doivent être renouvelées au moins trois mois avant leur échéance, tandis que les modèles d'actes de cautionnement solidaires annexés à l `arrêté du 31 juillet 2012 relatif aux modalités de constitution de garanties financières prévoient qu' « en cas de non-renouvellement du cautionnement, la caution informera le préfet par lettre recommandée avec accusé de 34 Article 6 de l'arrêté du 31 mai 2012 relatif aux modalités de détermination et d'actualisation du montant des garanties financières, qui a déjà fait l'objet de la note 12, page 16 Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 50/87 CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG réception au moins trois mois avant l'échéance du cautionnement ». Mais il ne nous paraît pas satisfaisant de tenir pour acquis, à défaut d'une telle notification, que les garanties sont régulièrement renouvelées et conformes aux prescriptions. De fait, l'expérience des garanties financières pour les carrières ou pour les installations de stockage de déchets n'est pas probante puisque dans le seul cas qui nous a été rapporté où la mise en oeuvre de ces garanties aurait été utile, il se serait aÎré que la caution bancaire n'était plus en vigueur. 12.Enrichir les fonctionnalités de S3IC et harmoniser les pratiques des DREAL, afin de doter celles-ci d'outils de suivi des échéances de renouvellement des garanties intégrant le mode de constitution des garanties et l'identité des garants, ainsi que des listes de dossiers en anomalie. Doter les préfectures et la DGPR de tableaux de bord mettant en évidence l'importance et la gravité des anomalies (garanties financières non mises en place ou en voie d'être suspendues). Il est indispensable que les DREAL et les préfets soient préparés à l'hypothèse qu'un garant viendrait à notifier au préfet qu'il ne renouvelle pas sa garantie. Lorsqu'un tel éÎnement surviendra, il conviendra en effet, dans un délai très contraint, de décider si les conditions de mise en jeu de la garantie peuvent être réunies et de prendre le cas échéant les mesures nécessaires (suspension d'autorisation, mise en demeure...). Aucun de nos interlocuteurs ne semblait avoir envisagé ce cas de figure. Pourtant, en l'absence d'une ligne de conduite très claire de l'administration, le risque d'évanouissement des garanties qui en résulterait conduirait à la vacuité du dispositif des garanties financières. 13.Établir une circulaire aux préfets pour leur indiquer la marche à suivre en cas de non-renouvellement d'une caution. 5.2. La responsabilité des préfets L'analyse du dispositif montre qu'il ne peut valablement fonctionner sans un suivi permanent de l'effectivité de la garantie. Et cette effectivité doit concerner toutes les situations rencontrées dans la vie des entreprises ; présentement au moment de la mise en place du dispositif, en phase de difficultés que tout le monde veut voir passagères (avec par exemple les cas topiques du carnet de commandes qui se vide ou des clients importants retardant trop leurs règlements), enfin en phase de reprise d'une entreprise. Dans tous ces cas, compte tenu des délais qui permettent la non-reconduction des garanties par le garant, seule la mise en oeuvre systématique d'une consignation suivant immédiatement une mise en demeure assortie d'un bref préavis, avec à la clef la menace d'un arrêt rapide de l'exploitation, est le seul Îritable moyen de prévenir l'évanouissement des garanties. CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 51/87 Dans les faits cette exigence vis-à-vis des préfets n'apparaît pas réaliste au regard de leur perception des enjeux de l'emploi et de l'activité économique. Quelques exemples en témoignent déjà. Bien avant la création de ces garanties, l'autorité préfectorale a rarement utilisé la consignation prévue par la loi de 1976 (cf. graphique de la page 17, au chapitre 1.5.1), et jamais à notre connaissance à l'encontre d'exploitants d'ICPE dans l'incapacité économique de faire face à leurs engagements. De manière exceptionnelle elles ne semblent avoir été déclenchées que si une mauvaise foi évidente apparaît de la part de l'entreprise. La mission a aussi eu connaissance de cas où des garanties financières « Seveso » ont été rapportées ou réduites pour favoriser le financement de la reprise d'une entreprise (cf. par exemple l'arrêté Kem One en annexe 5 page 80). Enfin un préfet en exercice a estimé qu'il s'abstiendrait probablement de suspendre l'autorisation d'une entreprise qui perdrait ses garanties financières, sauf dans le cas d'un danger sanitaire ou sécuritaire réel et immédiat, engageant de fait une responsabilité pénale. De fait, le nouveau dispositif consiste en réalité à remplacer une décision aval prise au cas par cas, celle de la consignation « loi de 1976 », par un dispositif systématique en amont. Il a sans doute été estimé qu'un tel double glissement faciliterait une décision préfectorale. La propre analyse de l'autorité concernée montre qu'il n'en est rien, car il existera toujours un intervalle de temps où la garantie va probablement disparaître et où une décision a priori devra intervenir et précipiter en conséquence l'avenir de l'entreprise. De surcroît, l'inconÎnient du dispositif consistant à faire payer à la quasi-totalité des entreprises une sorte de consignation permanente reste certain. La mission fait sienne ces observations et en conclut que le dispositif mis en place, s'il est parfaitement logique et cohérent avec les objectifs visés, n'est pas en mesure de les atteindre dans la réalité, compte tenu du mécanisme décrit ci-dessus et de l`arbitrage probable des autorités préfectorales en faveur de l'emploi. En tout état de cause, il conviendrait que soit organisé, à l'occasion de la mise en place ou au fil du temps, une information systématique de la DGPR par l'autorité préfectorale sur les garanties financières non mises en place ou suspendues. 14.Une information systématique des préfets vers le ministère (DGPR) doit être organisée sur les entreprises dont les garanties financières ne sont pas mises en place ou sont en voie d'être suspendues. De ce point de vue la mission observe que, au sein du nouveau dispositif, seule la consignation auprès de la CDC constitue une Îritable garantie in-susceptible de s'effacer dans le temps. Mais du fait même qu'elle fragiliserait sans doute nombre d'entreprises au moment de sa constitution et qu'elle mobiliserait, au détriment de l'investissement, une part significative de la trésorerie de l'ensemble des entreprises, la mission ne propose pas une telle solution. CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 52/87 5.3. Des conditions inadéquates d'appel des cautions Les modalités de mise en jeu des garanties financières, qu'il s'agisse des garanties du 5° ou des autres garanties de l'article R. 516-1, sont définies à l'article R. 516-3 du code de l'environnement, qui énonce que « le préfet appelle et met en oeuvre les garanties financières soit en cas de non-exécution par l'exploitant des [obligations au titre desquelles sont constituées les garanties financières, telles que la mise en sécurité du site après cessation d'activité dans le cas des garanties financières du 5°], après intervention des mesures prévues à l'article L. 514-1, soit en cas de disparition juridique de l'exploitant ». On peut s'interroger sur le fait que les modalités d'appel des garanties financières, dès lors qu'elles affectent le régime de la propriété, ne soient pas plutôt définies dans la partie législative du code. Mais au surplus, l'une et l'autre de ces deux conditions sont insatisfaisantes et nous semblent devoir être révisées. 5.3.1. La non-exécution par l'exploitant de ses obligations La mise en jeu des garanties financières dans l'éventualité du non-respect par l'exploitant de ses obligations, selon la formulation de l'article R. 516-3, semble pouvoir donner prise à double titre à un contentieux, qui ne manquera pas d'être tôt ou tard engagé par un garant : · l'article L. 514-1, qui conditionne la possibilité d'appeler les garanties financières en cas de non-respect par l'exploitant de ses obligations, a été abrogé par l'ordonnance du 11 janvier 2012 35, avant même la publication du décret du 3 mai 2012 ; ce décret a pourtant ajouté à l'article R. 516-3 que le préfet était fondé à « appeler » les garanties sans corriger l'anomalie, dans le même paragraphe, tenant au renvoi à une disposition législative abrogée ; cette erreur n'a pas, à notre connaissance, été corrigée depuis et tous les actes de cautionnement, normalement conformes aux annexes de l'arrêté du 31 juillet 2012, sont a priori entachés de la même irrégularité ; · la procédure envisagée pour appeler les garanties financières en cas de nonrespect par l'exploitant de ses obligations, telle que cette procédure était définie par l'article L. 514-1 et à supposer que la procédure de l'article L. 171-8 lui soit substituée, présente tant de préalables à l'appel de la caution qu'elle fournirait inévitablement à un garant, s'agissant d'une garantie qui n'est pas à première demande, de nombreuses voies de recours pour éviter de décaisser les fonds ; elle soumet en outre l'administration à un important risque de forclusion des garanties, compte-tenu des délais de procédure tels qu'ils sont pratiqués au regard de la durée des cautions. La mission est partagée entre deux visions de ce que devraient être les modalités d'appel des garanties financières dans l'hypothèse d'un manquement de l'exploitant à ses obligations : 35 Comme indiqué supra au chapitre 1.5 (page 17) l'ordonnance n° 2012-34 du 11 janvier 2012, entrée en vigueur le 1er juillet 2013, a harmonisé et simplifié les dispositions de police administrative et de police judiciaire du code de l'environnement. Dans cette perspective, elle a substitué à l'article L. 514-1 les dispositions à caractère plus général de l'article L. 171-8. Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 53/87 CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG · la première option consiste à subordonner l'appel des garanties financières, comme le prévoit le renvoi à l'ancien article L. 514-1, à l'échec des sommations habituelles : mise en demeure, suivie de la demande de consignation d'une somme entre les mains d'un comptable public, sous l'hypothèse que l'ensemble de la procédure puisse être mené ­ ce qui est possible en théorie ­ beaucoup plus rapidement que la pratique couramment obserÎe ; · la seconde option, sous réserve de l'avis de la Chancellerie, consisterait au contraire à ce que la loi dispose que les garanties financières puissent être mises en jeu à première demande aussitôt qu'un manquement correspondant de l'exploitant, constaté par procès-verbal de l'inspecteur des installations classées, est aÎré. Dans ce cas, il faudrait s'attendre à un renchérissement de ces garanties. 5.3.1.1. 1ère option La première option conduirait à faire référence dans l'article R. 516-3 à l'intervention des mesures prévues, non plus à l'article L. 514-1 mais à celles, nouvelles, de l'article L. 171-8, à savoir : « I. Indépendamment des poursuites pénales qui peuvent être exercées, en cas d'inobservation des prescriptions applicables en vertu du présent code aux installations, ouvrages, travaux, aménagements, opérations, objets, dispositifs et activités, l'autorité administrative compétente met en demeure la personne à laquelle incombe l'obligation d'y satisfaire dans un délai qu'elle détermine. En cas d'urgence, elle fixe les mesures nécessaires pour prévenir les dangers graves et imminents pour la santé, la sécurité publique ou l'environnement. II. Lorsque la mise en demeure désigne des travaux ou opérations à réaliser et qu'à l'expiration du délai imparti l'intéressé n'a pas obtempéré à cette injonction, l'autorité administrative compétente peut : 1° L'obliger à consigner entre les mains d'un comptable public avant une date qu'elle détermine une somme correspondant au montant des travaux ou opérations à réaliser. La somme consignée est restituée au fur et à mesure de l'exécution des travaux ou opérations. Cette somme bénéficie d'un privilège de même rang que celui prévu à l'article 1920 du code général des impôts. Il est procédé à son recouvrement comme en matière de créances de l'État étrangères à l'impôt et au domaine. Le comptable peut engager la procédure d'avis à tiers détenteur prévue par l'article L. 263 du livre des procédures fiscales. L'opposition à l'état exécutoire pris en application d'une mesure de consignation ordonnée par l'autorité administrative devant le juge administratif n'a pas de caractère suspensif ; 2° Faire procéder d'office, en lieu et place de la personne mise en demeure et à ses frais, à l'exécution des mesures prescrites ; les sommes consignées en application du 1° sont utilisées pour régler les dépenses ainsi engagées ; CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 54/87 3° Suspendre le fonctionnement des installations et ouvrages, la réalisation des travaux et des opérations ou l'exercice des activités jusqu'à l'exécution complète des conditions imposées et prendre les mesures conservatoires nécessaires, aux frais de la personne mise en demeure ; 4° Ordonner le paiement d'une amende au plus égale à 15 000 et une astreinte journalière au plus égale à 1 500 applicable à partir de la notification de la décision la fixant et jusqu'à satisfaction de la mise en demeure. Les dispositions des deuxième et troisième alinéas du 1° s'appliquent à l'astreinte. Les amendes et les astreintes sont proportionnées à la gravité des manquements constatés et tiennent compte notamment de l'importance du trouble causé à l'environnement. L'amende ne peut être prononcée plus d'un an à compter de la constatation des manquements. Les mesures prévues aux 1°, 2° 3° et 4° ci-dessus sont prises après avoir informé l'intéressé de la possibilité de présenter ses observations dans un délai déterminé. » La mission considère que la durée incompressible de mise en oeuvre de la procédure de l'article L. 171-8 est comprise entre 4 et 6 mois, mais qu'il s'y ajoute en général des délais souvent importants tenant à la prise de décision de l'administration, et le cas échéant à la prise de conscience d'une situation anormale. Or, s'agissant de cautions de banque ou d'assurance d'une durée initiale de deux ans, et donc d'une durée restant à courir en moyenne égal à un an, le risque de forclusion des garanties est éleÎ. Lorsque la garantie financière est constituée sous la forme d'une consignation à la Caisse des Dépôts, on peut s'étonner du détour consistant à exiger la consignation entre les mains d'un comptable public d'une somme que l'exploitant a déjà distraite de sa trésorerie, pour le même objet et au profit d'une autre institution publique. Enfin, les inflexions introduites à l'article L.171-8, par rapport à l'ancien article L. 514-1, rendent d'autant plus nécessaire de redéfinir très précisément les conditions préalables à la mise en jeu des garanties financières en cas de manquement de l'exploitant, pour éviter que le garant financier conteste cette mise en jeu sous le prétexte que l'administration n'aurait pas mis en jeu tous les moyens à sa disposition. 5.3.1.2. 2ème option La seconde option reposerait sur l'opinion que les garanties financières perdraient dans une large mesure leur raison d'être si elles ne permettaient pas de s'affranchir de la mise en oeuvre complète de la procédure de l'article L. 171-8 : schématiquement, soit la procédure de consignation est fructueuse et les garanties financières ne servent à rien, soit la consignation s'aÏre infructueuse et, dans la plupart des cas, les cautions seront périmées et l'administration forclose. Il s'agirait donc de refondre plus largement le dispositif des garanties financières, en lui donnant l'assise législative qui lui fait défaut et en prévoyant des conditions de mise en CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 55/87 oeuvre assouplies par rapport au régime général de police administrative : sous réserve d'une validation juridique, les cautions seraient appelables à première demande, au terme d'une simple mise en demeure de l'exploitant. Il faudrait bien entendu s'attendre à ce que les nouvelles cautions, qui seraient analysées par les garants comme présentant le risque d'être parfois appelées, soient délivrées à des conditions plus onéreuses. 5.3.2. La disparition juridique de l'exploitant La notion de « disparition juridique de l'exploitant » pouvait, à la date de conception du décret de 2012, comporter une part d'ambiguïté : l'expression devait-elle renvoyer à l'ouverture ou à la clôture d'une procédure de liquidation ? Cette imprécision aurait sans doute pu être évitée en associant la Chancellerie à l'élaboration du décret. Mais il ne semble pas s'être agi de la transcription en termes vagues d'une pensée claire et consensuelle. Certains de nos interlocuteurs semblent bien considérer que les garanties financières n'ont vocation à être mises en jeu qu'en toute dernière extrémité, après le jugement de clôture d'une liquidation, quand l'ADEME ne peut plus compter que sur elle-même et espérer que les garanties subsistent. Pour autant, les modèles d'actes de cautionnement solidaires annexés à l'arrêté du 31 juillet 2012 (cf. annexe 3, page 76 et suivantes) prévoient des modalités de mise en jeu des garanties financières distinctes de celles énoncées à l'article R. 516-3, puisqu'il est question non seulement du « cas de disparition du cautionné personne morale par suite de sa disparition par liquidation amiable ou judiciaire », mais aussi de celui de « l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire à l'encontre du cautionné ». Toujours est-il qu'une ordonnance du 12 mars 2014 36 a leÎ toute incertitude quant à la notion de disparition juridique d'une société, en alignant la formulation de l'article 1844-7 du code civil sur les évolutions de la jurisprudence : depuis le 1er juillet 2014, une société n'est plus réputée prendre fin par l'effet d'un jugement ordonnant la liquidation judiciaire, mais seulement par celui d'un jugement ordonnant la clôture de la liquidation judiciaire pour insuffisance d'actif. De ce fait, la mise en jeu des garanties financières en cas d'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire à l'encontre du cautionné, même si elle est prévue à l'acte de cautionnement solidaire, est fragilisée par l'absence de disposition tant légale que réglementaire la soutenant. Pour notre part et à l'issue de plusieurs entretiens avec des mandataires de justice, nous estimons que la finalité des garanties financières du 5°, représentatives du coût de mesures urgentes de mise en sécurité d'un site industriel, impose qu'elles soient mises en oeuvre aussitôt que la cessation d'activité est irrémédiable, c'est-à-dire dès l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire plutôt qu'à sa clôture, qui n'intervient souvent que des années plus tard. 15.Engager en concertation avec la Chancellerie une refonte de l'ensemble des modalités de mise en jeu des dispositifs de garanties financières, en veillant à donner à cette mise en jeu l'assise législative, la célérité et l'efficacité requises, 36 Ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014 portant réforme de la prévention des difficultés des entreprises et des procédures collectives Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 56/87 CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG en évitant le recours à des mécanismes de sanction. Faire évoluer en conséquence les actes de cautionnement. 16.En particulier, il conviendrait de corriger dans l'article R 516-3 la référence à la disparition juridique de l'exploitant en lui substituant l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire. 5.4. Un besoin de dialogue avec les mandataires et administrateurs judiciaires La cessation d'activité d'une installation classée est la plupart du temps liée à l'ouverture d'une procédure collective, que celle-ci prenne initialement la forme de la sauvegarde, du redressement judiciaire ou de la liquidation (étant entendu qu'une sauvegarde peut être convertie en redressement judiciaire et le redressement judiciaire en liquidation). Le cadre de ces procédures est l'objet du livre VI du code de commerce, qui a été remanié récemment, comme on vient de le voir, par l'ordonnance n°2014-326 du 12 mars 2014. Le jugement d'ouverture désigne un juge-commissaire, chargé de veiller au bon déroulement de la procédure et d'en rendre compte au tribunal de commerce. Le tribunal s'appuie sur deux professions réglementées distinctes, susceptibles d'intervenir selon la nature de la procédure collective : l'administrateur judiciaire, chargé par décision de justice d'administrer les biens d'autrui, d'exercer des fonctions d'assistance ou de surveillance dans la gestion de ces biens ; le mandataire judiciaire, chargé par décision de justice de représenter les créanciers et, le cas échéant, de procéder à la liquidation d'une entreprise. Le Ministère de l'Écologie, le Ministère de la Justice, le Conseil National des Administrateurs Judiciaires et des Mandataires Judiciaires (CNAJMJ), l'Association pour la gestion du régime de Garantie des créances des Salariés (AGS) et le MEDEF ont élaboré en juin 2012 un guide37 visant à expliciter, tant à l'attention des inspecteurs des installations classées qu'à celle des mandataires et administrateurs judiciaires, les difficultés propres au traitement des installations classées engagées dans une procédure collective. Si la possibilité pour le mandataire judiciaire de mettre en jeu les garanties financières éventuellement constituées par l'exploitant est brièvement évoquée (page 34 du guide), les changements apportés par le décret du 3 mai 2012 ne sont pas intégrés : ni les garanties financières du 5°, ni l'existence éventuelle de sommes consignées ne sont évoquées. L'utilité de ce guide est indéniable, son enrichissement nous paraît indispensable. 37 Guide à destination des administrateurs judiciaires, mandataires judiciaires et de l'inspection des installations classées Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 57/87 CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Les représentants des mandataires et des liquidateurs judiciaires que nous avons rencontrés nous ont fait part de la préoccupation et du désarroi de ces professionnels, qui éprouveraient des difficultés à concilier leur mission avec le respect de leurs obligations environnementales. Cette difficulté est renforcée par l'absence, en général, de compétence industrielle des liquidateurs qui complique, sauf cas de pleine coopération des anciens dirigeants sociaux, l'identification précoce des mesures susceptibles de limiter le risque d'un sinistre environnemental. Une plus grande facilité à attraire la responsabilité des actionnaires 38, d'une part ; la possibilité, en cas de liquidation impécunieuse, de faire financer par un fonds public général dédié les mesures urgentes de mise en sécurité d'un site 39, d'autre part, semblaient aux liquidateurs et aux administrateurs judiciaires les meilleures voies de progrès. La mise en place des garanties financières du 5° constitue pour eux une voie inattendue et qu'ils ont encore mal analysée. Les questions souleÎes par ce nouveau dispositif sont importantes. En cas de liquidation, si la cession totale ou partielle de l'entreprise est envisageable ou si l'intérêt public ou celui des créanciers l'exige, le maintien de l'activité peut être autorisé par le tribunal pour une durée maximale de trois mois, renouvelable une fois 40. S'il y a plus de vingt salariés, si le chiffre d'affaires est supérieur à trois millions d'euros ou en cas de nécessité, le tribunal désigne, à côté du liquidateur, un administrateur judiciaire pour administrer l'entreprise. Le ministère public peut proposer le nom d'un administrateur judiciaire à la désignation du tribunal qui ne peut le rejeter que par décision spécialement motiÎe. S'agissant d'installations classées susceptibles de polluer, le maintien provisoire de l'activité sous la responsabilité d'un administrateur judiciaire et en coordination avec la DREAL nous semblerait souvent de nature à faciliter, au moindre coût pour la collectivité, l'évacuation de certains déchets et la sécurisation du site. Les questions plus spécifiquement posées par la mise en oeuvre des garanties financières, à supposer que ces garanties aient été constituées en amont et demeurent valides, sont diverses et restent à clarifier en relation avec la Chancellerie et les professions concernées : · Il s'agit principalement de la sécurisation des sommes issues de la mobilisation des garanties financières, dont il convient de s'assurer qu'elles ne seront pas utilisées à un autre usage que celui pour lequel elles ont été prévues. Sur un plan général, dans un contexte de liquidation judiciaire, nous comprenons que, dès lors que le préfet met le liquidateur en demeure de procéder à la mise en sécurité du site, les dépenses induites par cette obligation peuvent être considérées comme des dépenses « utiles », c'est-à-dire postérieures au jugement d'ouverture de la procédure collective, nées pour les besoins du 38 Leur première recommandation reste de renforcer le mécanisme de responsabilité des actionnaires, qui était le sujet dominant de 2003 et donne toujours lieu à des actions judiciaires, jusqu'à présent invalidées par la Cour de Cassation. La création d'un tel fonds poserait la question délicate de sa priorité par rapport à l'AGS ; son financement reposerait nécessairement sur un prélèvement obligatoire. Article L. 641-10 du code de commerce Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 58/87 39 40 CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG déroulement de la procédure ou en contrepartie d'une prestation fournie au débiteur pour son activité professionnelle pendant cette période. Dans la limite de la trésorerie disponible, ces dépenses sont donc susceptibles d'être immédiatement réglées et ce point est confirmé par la jurisprudence. En l'absence de trésorerie disponible, d'éventuels engagements de dépenses feraient naître des créances postérieures. Qualifiées d'utiles et bénéficiant à ce titre d'un privilège, elles sont prioritaires par rapport aux créances chirographaires, mais elles sont primées par le super privilège des salaires, par le privilège des frais de justice antérieurs au jugement d'ouverture de la procédure collective, par le privilège de conciliation et par les créances antérieures garanties par des sûretés (hypothèque, nantissement...). Au sein même des créances postérieures utiles, priorité est donnée aux créances salariales dont le montant n'a pas été avancé par l'AGS et dont les salariés restent titulaires, aux frais de justice postérieurs au jugement d'ouverture, aux nouveaux prêts éventuellement consentis par des établissements de crédit, aux créances résultant de l'exécution des contrats poursuivis et dont le cocontractant a accepté de recevoir un paiement différé et à certaines créances de l'AGS. On voit que la mise en jeu des garanties financières, même si elles sont explicitement destinées à gager la mise en sécurité de l'installation, doit être menée avec de grandes précautions, sous le contrôle du Préfet et en tenant compte des circonstances particulières à chaque liquidation. Sauf à identifier avec la Chancellerie une meilleure solution, les garanties financières pourraient devoir être versées directement aux prestataires qui assurent la mise en sécurité du site, sans transiter par les comptes de l'exploitant en liquidation, selon des procédures qui restent à préciser. · Il s'agit aussi d'éviter que les garanties financières disparaissent, par exemple, parce que l'administrateur n'aurait pas exigé l'exécution du contrat ou ne se serait pas assuré qu'il disposera des fonds nécessaires pour assurer le paiement de la prime ; ou encore parce qu'il n'aurait pas répondu dans les délais à une mise en demeure de prendre parti sur la poursuite du contrat adressée par le garant financier à l'administrateur41. 17.Compléter, en concertation entre le Ministère de l'Écologie, le Ministère de la Justice, le Conseil National des Administrateurs Judiciaires et des Mandataires Judiciaires (CNAJMJ), l'AGS et le MEDEF, la version publiée en juin 2012 du « guide à destination des administrateurs judiciaires, mandataires judiciaires et de l'inspection des installations classées ». 41 cf. article L. 622-13 du code du commerce Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 59/87 CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG 6. Trois scénarios contrastés L'obligation de constitution systématique de garanties financières en amont de toute difficulté financière vise à ce que les entreprises intègrent à leur modèle d'affaires une sorte de provision pour dégâts environnementaux, afin d'éviter aux préfets le dilemme consistant à imposer une charge imprévue à une entreprise en difficulté. Comme on l'a vu, ce dispositif présente en l'état des lacunes certaines. · Il ne couvre pas l'enjeu de pollution des sols qui pourrait exister lors de la cessation d'activité de l'exploitant, mais vise seulement, par la mise en sécurité du site et l'enlèvement des déchets, à prévenir le risque d'une pollution postérieure. Dans tous les cas où la garantie financière est constituée sous forme d'une caution solidaire, il existe un fort risque de disparition des garanties qui sont par nature limitées dans le temps. La consignation, nonobstant des incertitudes juridiques et comptables restant à lever, pourrait sembler plus protectrice du point de vue de l'administration. La mission a écarté l'option consistant à retenir la consignation comme seul mode de constitution des garanties financières, car elle conduirait à stériliser une part significative de la trésorerie des entreprises et à mettre en danger les entreprises les plus fragiles. Il est manifeste que dans la plupart des cas où les cautions ne seraient pas renouvelées, l'autorité préfectorale ne déclenchera sans doute ni la consignation des sommes correspondantes ni la suspension de l'activité de l'entreprise. L'objectif du dispositif n'est donc pas atteint. Au surplus, les conditions de mise en jeu des garanties (renvoi à l'article L. 514-1 ou disparition juridique de l'exploitant) doivent être revues, sous peine de s'aÎrer inopérantes. En l'absence de toute mutualisation, le dispositif fait peser a priori et de manière systématique une charge administrative et financière sur les entreprises bien gérées, d'autant moins justifiée qu'il ne serait pas appliqué avec certitude aux entreprises les plus susceptibles de cesser leur activité. · · · Au vu de ces considérations la mission propose trois scénarios contrastés. · Le scénario 0 consiste en l'abandon du dispositif sauf pour ce qui concerne les pollutions accidentelles. Le scénario 1 consiste en une amélioration limitée du dispositif et en un recentrage sur les dossiers à plus fort enjeu, sans remédier complètement aux lacunes précitées. Le scénario 2 consiste en un dispositif de fonds propres minimaux, cohérent avec les exigences de capacité financière posé par la loi de 1976. · · CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 60/87 6.1. L'abandon du dispositif à l'exception des pollutions accidentelles Si le dispositif a lors de sa mise en place et dans quelques cas fournir des informations intéressantes, en faisant mieux connaître par l'administration et peut-être par certaines entreprises les quantités de substances potentiellement dangereuses se trouvant sur le site, il ne semble pas pouvoir alléger le travail sur place de l'inspection des installations classées, ni apporter une Îritable sécurité vis-à-vis des situations les plus à risque. La plus grosse part des dépenses publiques en matière de sites orphelins correspond à des dépollutions de sols, non couvertes par le dispositif de garanties. Le dispositif ne nous paraît donc pas permettre d'éviter les interventions publiques les plus coûteuses et qui connaissent le plus fort retentissement (Métaleurop, Citron, LGD...). La diminution du coût pour les finances publiques des interventions de l'ADEME qui résulterait de la constitution systématique de garanties financières paraît très incertaine, en dépit de la mobilisation de moyens importants. L'article L. 516-2, qui fait obligation à l'exploitant d'informer le préfet de toute modification substantielle des capacités techniques et financières et qui dispose que le préfet peut faire appel à des garanties financières dans le cas où les capacités techniques et financières de l'exploitant ne lui paraissent pas suffisantes, ouvre la voie à une approche au cas par cas qui paraît plus appropriée que celle retenue par le décret du 3 mai 2012. Le dispositif en cours de mise en place présente un rapport coûts / bénéfices défavorable, dans la mesure où les conditions nécessaires à son fonctionnement ont une forte probabilité de ne pas être satisfaites. Sa suppression contribuerait à la simplification du droit environnemental des entreprises. L'inspection des installations classées demeure le premier moyen public de prévention des pollutions industrielles. L'effectivité du dispositif des garanties financières du 5° dans ces conditions semble illusoire et en tout état de cause représenter un enjeu secondaire par rapport à l'enjeu principal consistant à assurer, par une politique déterminée d'inspection et de sanction, l'effectivité de la police des installations classées. C'est ainsi notamment qu'une action non équivoque doit être menée pour lutter contre la concurrence déloyale des filières illégales de traitement des Îhicules hors d'usage, de traitement de métaux et de traitement de déchets de métaux non dangereux. En revanche et au-delà de notre mission, la poursuite des dispositifs précédents sur les carrières et le secteur de traitement et stockage des déchets, ainsi que du dispositif Seveso, paraît justifiée compte tenu de leurs caractéristiques spécifiques. De ce fait, il conviendra de s'attacher aux recommandations de ce rapport qui visent à corriger des difficultés communes à l'ensemble des garanties financières de l'article R. 516-1. Il s'agit notamment de veiller à ce que les installations concernées soient bien sous le seul régime de l'autorisation et de donner suite aux recommandations n° 10 (relative à la consignation), 13 (marche à suivre en cas de non-renouvellement d'une caution), 14 (information des préfets à la DGPR), 15 (refonte des modalités de mise en jeu des garanties financières), 16 (remplacement de la disparition juridique de l'exploitant par l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire) et 17 (actualisation du guide à destination des administrateurs judiciaires, des mandataires judiciaires et de l'IIC). Les garanties additionnelles en cas de pollution accidentelle, sous réserve qu'elles soient couvertes par une consignation, le cas échéant progressive, auprès de la caisse CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 61/87 des dépôts ou d'un comptable public, et qu'elles puissent être appelées pendant l'exploitation du site, paraissent également mériter d'être conserÎes, dans la mesure où elles couvrent des épisodes de pollution identifiés et permettent d'espérer la disparition progressive de points noirs orphelins. 6.2. L'amélioration du dispositif Les inconÎnients du dispositif de garanties financières du 5° ­ du point de vue fonctionnel concret, de celui des failles juridiques que la mission a identifiées, et de celui de la proportionnalité des obligations qu'il crée ­ peuvent justifier, à l'exception des garanties additionnelles, son abandon. Cependant si ce dispositif était maintenu, des modifications, associées à une évaluation rigoureuse au fil de son expérimentation, seraient de nature à en améliorer la cohérence. Il conviendra de mettre en oeuvre les recommandations communes à l'ensemble des scénarios qui affectent tous les dispositifs de garantie financière du R. 516-1 : n° 10 (relative à la consignation), 13 (marche à suivre en cas de non-renouvellement d'une caution), 14 (information des préfets à la DGPR), 15 (refonte des modalités de mise en jeu des garanties financières, en toute priorité), 16 (remplacement de la disparition juridique de l'exploitant par l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire) et 17 (actualisation du guide à destination des administrateurs judiciaires, des mandataires judiciaires et de l'IIC). Toutes les autres recommandations de ce rapport s'appliquent évidemment à ce scénario de continuité. Il s'agit notamment des recommandations visant à recentrer le dispositif sur les installations autorisées (recommandations 4 et 5), l'invitation faite à l'ADEME d'un meilleur suivi de son activité (n° 6), celles faites à la DGPR d'une meilleure harmonisation nationale de la mise en oeuvre du dispositif (n° 7 et 8), d'une amélioration du pilotage du dispositif (n° 12). 6.2.1. Relever très significativement le seuil d'application Il est apparu que le seuil de 75 000 , situé presque exactement sur la médiane de la population visée, ne pouvait pas dans ces conditions répondre à un objectif stratégique. La logique de la démarche voudrait soit qu'il soit mis à zéro et le dispositif de fait étendu à toutes les installations autorisées ressortissant des nomenclatures considérées, soit qu'il soit réserÎ à une population présentant un réel enjeu. On notera aussi que les établissements financiers considèrent que des garanties à hauteur de 75 000 n'ont que peu de sens au regard de ce que représente l'instruction même de ces dossiers. La mission considère dans ces conditions et compte tenu des difficultés prévisibles de mise en jeu concrètes des garanties, que le seuil mériterait d'être considérablement releÎ, à hauteur par exemple de 300 000 , et fixé en considération de la répartition de la population des entreprises et des enjeux correspondant, de l'existence le cas échéant d'autres seuil, et de la nomenclature des ICPE. En tout état de cause, les objectifs qui doivent présider à la fixation du seuil doivent être uniquement ceux de la cohérence et de la simplification, par exemple en les limitant aux installations soumises à autorisation, et en aucun cas ceux de la couverture, dont on a vu qu'elle était assez illusoire par ailleurs. CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 62/87 Le relèvement de ce seuil vaudrait aussi pour les installations nouvelles. 6.2.2. Instituer une revue périodique de l'efficacité du dispositif Le mécanisme des garanties financières du 5°, dans leur dimension systématique, présente, à défaut d'évaluation préalable, un certain caractère expérimental. Comptetenu des limites et des incertitudes identifiées, il est indispensable d'assurer à travers un pilotage approprié du dispositif un ajustement pragmatique de ses paramètres, qu'il s'agisse du champ des installations soumises à garanties financières, du mode de calcul du coût de mise en sécurité ou encore du seuil d'exemption. Une analyse méthodique des interventions de l'ADEME et des DREAL doit être périodiquement effectuée au regard de ce dispositif, afin de discerner les cas où les garanties financières ont pu être mobilisées, les cas où les garanties auraient dû jouer mais n'ont pu être mobilisées, les cas qui ne sont pas couverts par les garanties financières. Ces analyses et les leçons à en tirer devraient être rendues publiques et discutées chaque année par le Conseil supérieur de la prévention des risques technologiques. 6.3. Un dispositif de fonds propres minimaux Si l'analyse actuellement menée entre les exploitants et les DREAL du coût de mise en sécurité des installations en cas de cessation d'activité spécifique à chaque ICPE peut être considérée comme utile, une évolution possible du dispositif actuel, qui en préserverait les avantages et en réduirait les inconÎnients, consisterait à exiger que les fonds propres d'un exploitant d'ICPE soient en permanence supérieurs au coût de mise en sécurité des installations en cas de cessation d'activité (tel qu'il est aujourd'hui calculé). Cette obligation serait cohérente avec les dispositions issues de la loi de 1976, qui font des capacités financières des exploitants d'installations classées une condition de leur autorisation ; elle s'inscrit également dans la logique de l'article 31 de la loi du 30 juillet 2003. Ce dispositif ne ferait que traduire de manière concrète ce principe, qui en tant que tel ne fait pas peser de charges ni de décaissement a priori sur les entreprises. Il incomberait à l'expert-comptable ou au commissaire aux comptes de s'assurer à chaque arrêté comptable du respect de ce niveau de fonds propres et, si tel n'était pas le cas, de mentionner le non-respect de cette obligation dans son rapport de certification. Si ce niveau minimal de fonds propres n'était pas atteint l'expert comptable ou le commissaire aux comptes serait donc en situation d'alerter le dirigeant, les salariés et les actionnaires. En outre, l'obligation pourrait être faite aux exploitants d'installations classées, sur le fondement de la responsabilité qu'a l'administration de surveiller leurs capacités financières, de communiquer chaque année à celle-ci une attestation établie par les Commissaires aux Comptes indiquant si le niveau de fonds propres est ou n'est pas respecté. Une attestation négative constituerait à l'évidence une « modification substantielle des capacités financières de l'exploitant » au sens de l'article L. 516-2. CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 63/87 L'obligation de fonds propres minimum favoriserait une prise de conscience précoce d'un risque sur la pérennité de l'entreprise, qui tiendrait à la réaction de l'administration (par exemple une mise en demeure de reconstituer le niveau requis de fonds propres et/ou de consigner une somme correspondant à l'insuffisance de fonds propres). Elle placerait les dirigeants et les actionnaires face à la nécessité de recapitaliser l'entreprise, de chercher un repreneur à un moment où l'entreprise peut encore avoir une certaine valeur de marché ou dans le pire des cas, celui où le site industriel, comme celui de Métaleurop, n'a plus de viabilité économique, de permettre un repli en bon ordre, en respectant les obligations de l'entreprise, tant vis-à-vis des salariés que des enjeux environnementaux. Si le dispositif évolue en ce sens, l'administration pourra infléchir le mode de calcul du coût de mise en sécurité des installations : par exemple, il sera naturel dans certains cas d'y incorporer la charge de salaires correspondant au maintien de l'activité pendant une période nécessaire au traitement de certains déchets, ce qui fait symétriquement économiser le coût du traitement par un prestataire extérieur. La mission ne recommande pas la constitution d'actifs dédiés qui représenteraient le montant minimal de fonds propres, à la fois parce que cette obligation supplémentaire pourrait constituer une contrainte injustifiée pour un exploitant en bonne santé financière, parce que la valeur de ces actifs serait en général difficile à préserver (les actifs étant a priori liés à l'activité, en l'occurrence déclinante, de l'exploitant) et parce que l'insaisissabilité de ces actifs dédiés nécessiterait des dispositions législatives peut-être exorbitantes. Par rapport au dispositif en cours de mise en place et reposant sur la constitution de garanties financières, il sera certes également vain d'espérer que le coût de la mise en sécurité d'une installation défaillante soit pris en charge par un tiers ; mais il est possible de croire que les situations difficiles, mieux anticipées, seront mieux traitées. Surtout, que l'exploitant ou les actionnaires seront mieux et plus tôt placés devant leurs responsabilités et qu'il sera ainsi plus facile pour l'autorité publique de leur faire réÎler leur comportement, en sorte qu'une conduite négligente ou fautive, plus facile à caractériser, pourra plus facilement faire l'objet, en dernier recours, d'une action judiciaire. L'intervention du commissaire au compte, avant celle du préfet, permettra enfin à celui-ci, de constater, le cas échéant, l'absence de prise en compte et de réaction de la part l'actionnaire. Le préfet ne sera donc plus dans la situation de devoir agir le premier, ce qui le mettra en situation de force vis-à-vis de l'actionnaire. Par ailleurs, de tels dispositifs exigeant des capacités financières, issus du droit européen, existent et prennent déjà la forme d'exigences de fonds propres. Ainsi, les licences d'entreprises ferroviaires sont accordées sous réserve de capacités financières qui doivent couvrir, de manière permanente, 12 mois d'exploitation. La transposition française de la directive européenne correspondante se traduit par une exigence de capital social minimum. Les entreprises de transport routier de personnes ou de transport routier de marchandise sont soumises à un dispositif analogue, quoique forfaitaire en fonction de leurs Îhicules, avec des exigences de capitaux et de réserves minimum. Ce dispositif est géré par les DREAL. Rien ne s'oppose donc a priori, ni en opportunité, ni en droit, ni en organisation et capacité des services, à la mise en oeuvre d'un dispositif de fonds propres minimaux pour les garanties du cinquièmement. La mission n'avait pas mandat pour tester auprès de ses interlocuteurs ce scénario. Elle n'est pas en mesure d'affirmer que les exploitants d'installations classées disposent déjà en général d'un niveau de fonds CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 64/87 propres leur permettant de respecter ab initio la nouvelle obligation qui leur serait faite. Le coût de mise en sécurité des installations en cas de cessation d'activité a été évalué par certains de nos interlocuteurs à une année d'investissements. Il nous paraît raisonnable que les fonds propres soient au moins de cet ordre de grandeur. Si des difficultés de mise en oeuvre immédiate étaient aÎrées, une mise en oeuvre échelonnée devrait être envisagée. Au-delà de la commande qui lui a été faite et dans le droit fil d'une observation précédente formulée au paragraphe 2.3. sur les garanties additionnelles, la mission suggère d'inclure le recours aux fonds propres dans une éventuelle réflexion d'ensemble sur la meilleure adéquation de chaque outil financier à chaque garantie environnementale. Mais sauf à une évolution d'ensemble des garanties financières de l'article R. 516-1, que la mission n'est pas à même de recommander, et comme dans le scénario 0, il n'est pas souhaitable de faire l'économie des mesures nécessaires à la consolidation juridique des autres dispositifs de garanties financières. Il s'agit notamment de s'assurer que les installations concernées sont bien sous le seul régime de l'autorisation et de donner suite aux recommandations n° 10 (relative à la consignation), 13 (marche à suivre en cas de non-renouvellement d'une caution), 14 (information des préfets à la DGPR), 15 (refonte des modalités de mise en jeu des garanties financières), 16 (remplacement de la disparition juridique de l'exploitant par l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire) et 17 (actualisation du guide à destination des administrateurs judiciaires, des mandataires judiciaires et de l'IIC). CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 65/87 Conclusion Conformément à notre lettre de mission, nous avons examiné avec les acteurs concernés la mise en oeuvre du nouveau dispositif des garanties financières du 5° de l'article R. 516-1. La plupart des acteurs soulignent la qualité de la concertation qui a conduit à l'adoption du dispositif. À l'issue d'un travail important mené entre les DREAL et les exploitants concernés, les conditions d'exploitations de sites soumis à garanties financières sont aujourd'hui mieux documentées, sur un périmètre plus large que celui correspondant aux priorités de l'inspection des installations classées. Des arrêtés préfectoraux complémentaires, assurant un meilleur encadrement de certaines installations industrielles, en sont parfois résulté. En revanche, l'importance des faiblesses juridiques mises en évidence et nos doutes sur l'efficacité réelle du dispositif nous ont conduit, en concertation avec la Direction Générale de la Prévention des Risques, à déborder du cadre strict des questions posées par la lettre de mission. Au-delà des 17 recommandations élaborées au fil des analyses, nous proposons trois scénarios comportant un degré plus ou moins éleÎ de remise en cause du dispositif en cours de déploiement. Le scénario un propose de corriger plusieurs failles du dispositif. Il suggère en pratique, sur la base des informations recueillies à ce stade de déploiement, une mise en oeuvre sur un périmètre resserré, qui pourrait évoluer dans le cadre d'un retour d'expérience rigoureusement organisé. Ce scénario maintient le fonctionnement du dispositif tel qu'il a été négocié, sans qu'il puisse corriger ses faiblesses principales, qui tiennent à des logiques d'acteurs et à des injonctions contradictoires. Les deux autres scénarios préservent un dispositif amélioré de garantie additionnelle (que la mission suggère d'appeler garantie de dépollution), mais s'inscrivent dans deux logiques très différentes. Le scénario zéro tire les conséquences de l'efficacité douteuse du dispositif et de la disproportion entre les obligations qu'il produit et les bénéfices qu'il promet. Compte tenu de la charge administrative et financière qu'induit le mécanisme pour les acteurs publics et priÎs, il propose de ne conserver du dispositif en cours de déploiement que la mise en oeuvre des garanties additionnelles, en contrepartie d'un recentrage de l'inspection des installations classées sur ses missions premières. S'il renonce à traiter le sujet initial des liquidations impécunieuses au nom d'une analyse coût / avantages, il possède la vertu d'une simplification administrative significative. Le scénario deux ne reprend pas non plus le dispositif des garanties financières du 5°, mais il capitalise sur le travail d'identification du coût de mise en sécurité des installations mené en concertation entre les DREAL et les exploitants ; il se propose de traiter néanmoins le sujet initial par une voie neuve, purement financière, économe de moyens, qui semble à la mission répondre de manière mieux proportionnée au problème posé. Les capacités financières requises par la loi d'un exploitant d'installation classée se traduiraient par un montant minimal de fonds propres de l'entreprise. Cette voie ne fait pas peser sur les entreprises industrielles une charge à l'utilité contestable. Elle permet, sous le contrôle des commissaires aux comptes, un CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 66/87 meilleur dialogue entre l'administration, les dirigeants et les actionnaires de l'entreprise. Pas plus, mais pas moins que les autres scénarios ou le dispositif actuel, cette option ne garantit de disposer dans tous les cas des moyens de remédier à une liquidation impécunieuse délicate ; mais elle s'appuie sur le cadre et les contraintes normales des entreprises. Cette évolution paraît donc à la mission renouveler de façon fructueuse la réflexion sur la prévention des passifs environnementaux. CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 67/87 Annexes CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 69/87 1. Lettre de mission CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 71/87 CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 72/87 2. Lettre d'information du S3PI consacrée au dossier Métaleurop (octobre 2012) CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 73/87 CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 74/87 CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 75/87 3. Modèle-type d'acte de cautionnement solidaire (acte de cautionnement solidaire émis par un établissement de crédit, une entreprise d'assurance ou une société de caution mutuelle, dans le cas particulier des garanties du 5°, d'après le modèle figurant en annexe I de l'arrêté du 31 juillet 2012,) La société xxxxxxxxxxxxx (1), dont le siège social est à xxxxxxxxxxxxxxx ayant pour numéro unique d'identification RCS xxxxxxxxxxxxx, représentée par xxxxxxxxx dûment habilité en vertu de xxxxxxxxxx (2), Après avoir rappelé qu'il a été porté à sa connaissance que : xxxxxxxxxxxx (3) ci-après dénommé(e) « le cautionné », titulaire de l'autorisation donnée par arrêté préfectoral en date du xxxxxxxxxx (4) du préfet du xxxxxxxxxxxxxxx d'exploiter xxxxxxxxxxxx (5), a demandé à la société susmentionnée ci-après dénommée « la caution » de lui fournir son cautionnement solidaire, déclare par les présentes, en application de L. 516-1 et des articles R. 516-1 et suivants du code de l'environnement, se constituer caution solidaire en renonçant aux bénéfices de division et de discussion, d'ordre et pour le compte du cautionné dans les termes et sous les conditions ci-après : Article 1er : Objet de la garantie La présente garantie constitue un engagement purement financier. Elle est exclusive de toute obligation de faire et elle est consentie dans la limite du montant maximum mentionné à l'article 2 du présent acte en vue de garantir au préfet mentionné le paiement en cas de défaillance du cautionné des dépenses liées à · La mise en sécurité du site dans les conditions fixées par les articles R. 512-39-1 et R. 512-46-25 ; · En cas de constitution d'une garantie additionnelle, les mesures de gestion de la pollution des sols ou des eaux souterraines. La présente garantie ne couvre pas les indemnisations dues par l'exploitant aux tiers qui pourraient subir un préjudice par le fait de pollution ou d'accident causé par l'activité de ce dernier, ni les engagements et obligations dus par l'exploitant au titre de la responsabilité environnementale. Article 2 : Montant 2.1. Exploitation autorisée avant le 1er juillet 2012 : Le montant maximum du cautionnement est de xxxxxxxxx pour la période du xxx au xxx, xxxxxxxxx pour la période du xxx au xxx,... (7). 2.2. Exploitation autorisée après le 1er juillet 2012 : CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 76/87 Le montant maximum de cautionnement est de : xxxxxxxxxxx (7). 2.3. Mise en jeu partielle de la garantie : En cas de mise en jeu partielle, le montant du présent engagement se réduira à due concurrence de telle sorte qu'il ne pourra plus être demandé à la caution qu'une somme égale à la différence entre l'encours du cautionnement à cette date et les sommes réglées au titre des mises en jeu partielles. Article 3 ; Durée et renouvellement 3.1. Durée. Le présent engagement de caution prend effet à compter du xxxxxxxxxxxx (8), et expire le xxxxxxxxxxxx (9), à 18 heures, sauf si l'exploitation ne nécessite plus une garantie financière au titre des articles L. 516-1 et L. 516-2 du code de l'environnement. Passé cette date ou après décision du préfet de lever l'exigence de garantie financière, il ne pourra plus y être fait appel. 3.2. Renouvellement. Le cautionnement pourra être renouvelé dans les mêmes conditions que celles objets des présentes, sous réserve : · que le cautionné en fasse la demande au moins xxxxxxxxx (10) mois avant l'échéance ; et · que la caution marque expressément son accord de renouvellement au bénéficiaire. Cet accord devra intervenir, conformément aux dispositions de l'article R. 516-2 du code de l'environnement, au moins trois mois avant l'échéance du cautionnement. 3.3. Non-renouvellement. En cas de non-renouvellement du cautionnement, la caution informera le préfet par lettre recommandée avec accusé de réception au moins trois mois avant l'échéance du cautionnement. Cette obligation est sans effet sur la durée de l'engagement de caution. Les dispositions du présent article 3.3 s'appliquent exclusivement aux cautionnements à émettre à compter du 1er juillet 2012. 3.4. Caducité. Le cautionnement deviendra automatiquement caduc et la caution sera libérée de toute obligation en cas de fusion-absorption du cautionné après autorisation de changement d'exploitant en faveur de l'absorbant. Article 4 : Mise en jeu de la garantie En cas de non-exécution par le cautionné d'une ou des obligations mises à sa charge et ci-dessus mentionnées, le présent cautionnement pourra être mis en jeu uniquement CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 77/87 par le préfet susvisé par lettre recommandée avec demande d'avis de réception adressée à la caution à l'adresse ci-dessus indiquée, dans l'un des cas suivants : · soit après mise en jeu de la mesure de consignation prévue à l'article L. 514-1 du code de l'environnement, c'est-à-dire lorsque l'arrêté de consignation et le titre de perception rendu exécutoire ont été adressés au cautionné mais qu'ils sont restés partiellement ou totalement infructueux ; · soit en cas d'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire à l'encontre du cautionné ; · soit en cas de disparition du cautionné personne morale par suite de sa liquidation amiable ou judiciaire ou du décès du cautionné personne physique. Dans tous les cas, aux fins de mettre en jeu le cautionnement, le préfet devra mentionner que les conditions précisées ci-dessus ont été remplies. Article 5 : Attribution de compétence Le présent cautionnement est soumis au droit français avec compétence des tribunaux français. Fait à xxxxxxxxxxx (11), le xxxxxxxxxxxxxx (12). (1) Dénomination, forme, capital, siège social de l'établissement de crédit ou de l'entreprise d'assurance et éventuellement adresse de sa succursale souscriptrice du cautionnement. (2) Pouvoir ou habilitation avec mention de sa date. (3) Personne morale de droit priÎ ou public ou personne physique (désignation complète). (4) Date de l'arrêté préfectoral. (5) Catégorie d'installation autorisée avec les numéros de rubrique correspondants de la nomenclature des installations classées et le lieu de l'implantation de l'installation. (7) Montants en chiffres et en lettres. (8) Date d'effet de la caution. (9) Date d'expiration de la caution. Cette date ne peut pas être fixée moins de deux années après la date d'effet de la caution. (10) Délai de préavis. (11) Lieu d'émission. (12) Date. CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 78/87 4. Formulaire de demande de consignation CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 79/87 5. Arrêté Kem One CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 80/87 CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 81/87 6. Liste des personnes rencontrées Nom Saint Raymond Legrand Goellner Prénom Philippe Henri Jérôme Organisme CGEIET CGEDD DGPR Fonction Membre associé Membre permanent Chef du service des risques technologiques Chef du bureau des risques technologiques et des industries chimiques et pétrolières Chef du bureau du sol et du sous-sol Chef du service industrie Chef de la mission développement industriel durable Directrice adjointe Chef du pôle Risques et aménagement Chef du pôle Risques technologiques et accidentels Directrice adjointe Date de rencontre 25 avril 2014 30 avril 2014 4 juin 2014 Levent Laurent DGPR 4 juin 2014 Louis Aurélien DGPR 4 juin 2014 Lerouge Christophe DGE 10 juin 2014 Bodenez Philippe DGE 10 juin 2014 Tourjanski Robert Laure Sandrine DRIEE DRIEE 15 juillet 2014 15 juillet 2014 Poiret Patrick DRIEE 15 juillet 2014 Derville Isabelle DREAL Nord Pas-deCalais DREAL Nord Pas-deCalais DREAL Nord Pas-deCalais DREAL Nord Pas-deCalais 16 juillet 2014 Dozières Alexandre Chef du service risques 16 juillet 2014 Torrin David Adjoint au chef du service risques Chef de division inspection des installations classées Directrice Chef du service Friches urbaines et sites et sols pollués Adjoint au Directeur régional Chef du service risques Unité risques chroniques et sanitaires 16 juillet 2014 Courapied Laurent 16 juillet 2014 Schwarz Philippe Virginie Patrice ADEME ADEME 21 juillet 2014 21 juillet 2014 Never Laurent DREAL PACA 22 juillet 2014 Perdiguier Rousseau Pierre Jean-Luc DREAL PACA DREAL PACA 22 juillet 2014 22 juillet 2014 CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 82/87 Nom Bussières Caroly Prénom Jean-Luc Céline Organisme DREAL PACA UIC Fonction Service risques Environnement transports, département technique Chargée de mission PME/ETI Directeur Responsable service juridique Directeur droit public des affaires Président comité droit de environnement Chargée de mission développement durable Service prévention des risques, pôle risques chroniques Sous-directeur assurances Adjointe au chef de bureau marchés et produits d'assurance Chef du Bureau du droit des obligations, Direction des affaires civiles et du Sceau, Sous-direction du droit civil Magistrat, chef du bureau du droit de l'économie des entreprises adjointe au chef de bureau du droit de l'économie des entreprises magistrat, rédacteur au bureau du droit immobilier et du droit de l'environnement rédactrice au bureau du droit des obligations, en charge du droit des sûretés, Date de rencontre 22 juillet 2014 24 juillet 2014 Ricaud Florence UIC 24 juillet 2014 Prudhon Viano Philippe Olivier UIC UNICEM 30 juillet 2014 30 juillet 2014 Simon Jérémy MEDEF 30 juillet 2014 Kromarek Pascale MEDEF 30 juillet 2014 Campas Adeena MEDEF 30 juillet 2014 Hanff Laure DREAL Lorraine 5 août 2014 Groh Thomas Trésor 26 août 2014 Castets Lucie Trésor 26 août 2014 Meunier Guillaume Chancellerie 28 août 2014 Rossi Patrick Chancellerie 28 août 2014 Soulard Anne-Cécile Chancellerie 28 août 2014 Mellet Jean-François Chancellerie 28 août 2014 Mackowiak Laure Chancellerie 28 août 2014 Auzet Michel FBF Direction développement durable 4 septembre 2014 CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 83/87 Nom Prénom Organisme Fonction du Crédit Agricole, responsable environnement Date de rencontre De Baillenx France FIMECA Directrice environnement Délégué général Directeur général Juriste environnement Responsable département automobile, particuliers et ACPS, direction des assurances de biens et de responsabilité département automobile, particuliers et ACPS, direction des assurances de biens et de responsabilité Directeur Caution France Président de la commission environnement et développement durable Directeur général Juriste droit de l'environnement Liquidateur Métaleurop Président Secrétaire Général Président du directoire Directeur commercial et marketing Directeur caution et garantie Directeur des engagements Directeur de l'offre produits Adjoint au directeur de l'offre produits Département des 4 septembre 2014 Théry Gérion Noury Merkling Denis Patrick Lisa Alexis UITS CMGIM FIMECA FFSA 4 septembre 2014 4 septembre 2014 4 septembre 2014 4 septembre 2014 Perrier Fabrice FFSA 4 septembre 2014 Pesché Bruno ATRADIUS 4 septembre 2014 De Bodard Guillaume CGPME 23 septembre 2014 Rieger Masseube Jean-Marc Florian CHIMIREC CGPME 23 septembre 2014 23 septembre 2014 Theetten Legrand Mélès Delzant de Montaignac Jérôme François Dominique Nicolas Jocelyne Liquidateur judiciaire IFPPC IFPPC Euler-Hermès Euler-Hermès 29 septembre 2014 11 septembre 2014 11 septembre 2014 7 octobre 2014 7 octobre 2014 Goaoc Gilles Euler-Hermès 7 octobre 2014 Leman Hubert Euler-Hermès 7 octobre 2014 Rozier Martial BPI France 14 novembre 2014 Biardeau Stéphane BPI France 14 novembre 2014 Cornu-Thenard Quentin BPI France 14 novembre 2014 CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 84/87 Nom Prénom Organisme Fonction Opérations Structurées Date de rencontre Barlet Jean-Luc CNCC / MAZARS Associé 14 novembre 2014 CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 85/87 7. Glossaire des sigles et acronymes Acronyme ACPR ADEME AGS ANC ASF CDC CGPME CMGM CNAJMJ CNCC CNPA CODERST CSPRT DGFiP DGPR DIRECCTE DREAL DRIIE FIM ICPE IFPPC IIC FBF FFSA MEDDE MEDEF S3IC S3PI SIREN TGAP Signification Autorité de Contrôle Prudentiel et de Résolution Agence de l'Environnement et de la Maîtrise de l'Énergie Association pour la gestion du régime de Garantie des créances des Salariés Autorité des Normes Comptables Association des Sociétés Financières Caisse des Dépôts et Consignations Confédération Générale du patronat des Petites et Moyennes Entreprises Caisse Mutuelle de Garantie de la Mécanique Conseil National des Administrateurs Judiciaires et des Mandataires Judiciaires Compagnie Nationale des Commissaires aux Comptes Conseil National des Professions de l'Automobile Conseil de l'Environnement et des Risques Sanitaires et Technologiques Conseil Supérieur de la Prévention des Risques Technologiques Direction Générale des Finances Publiques Direction Générale de la Prévention des Risques Direction Régionale des Entreprises, de la Concurrence, de la Consommation, du Travail et de l'Emploi Direction Régionale de l'Environnement, de l'Aménagement et du Logement Direction Régionale et Interdépartementale de l'Environnement et de l'Énergie Fédération des Industries Mécaniques Installations Classées pour la Protection de l'Environnement Institut Français des Praticiens de Procédures Collectives Inspection des Installations Classées Fédération des Banques Françaises Fédération Française des Sociétés d'Assurance Ministère de l'Écologie, du Développement Durable et de l'Énergie Mouvement des Entreprises de France Système d'Information de l'Inspection des Installations Classées Secrétariat Permanent pour la Prévention des Pollutions Industrielles Système Informatique du Répertoire des Entreprises Taxe Générale sur les Activités Polluantes CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 86/87 Acronyme UIC VHU Union des Industries Chimiques Véhicule Hors d'Usage Signification CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 87/87 www.cgedd.developpement-durable.gouv.fr  INVALIDE) (ATTENTION: OPTION aient atteint ce seuil (-65 % par rapport à 1080), pour un montant de 434,2 M (-20 % par rapport à 541,5 M). À supposer comme précédemment que ces dossiers représentent sans biais 54,3 % du total, la constitution de garanties financières concernerait avec ce seuil rehaussé moins de 700 dossiers pour un encours total de l'ordre de 800 M. Remarquons enfin que les 777 installations qui, selon S3IC, ont donné lieu à la signature d'un arrêté préfectoral et excèdent le seuil de 75 000 , représentent un montant cumulé de 370 M. Compte tenu de ce que pour la part tout à fait prépondérante des exploitants dont l'activité est antérieure à 2012, l'obligation de constitution des garanties financières ne CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 34/87 porte dans un premier temps que sur 20 % de ce montant, il est évident que les anticipations des offreurs de garanties ont pu être déçues. CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 35/87 4. Constatations relatives au déploiement du dispositif 4.1. Les DREAL Alors que l'article L. 512-1 du code de l'environnement fait de la capacité financière des entreprises un des critères de délivrance d'une autorisation d'exploitation d'une installation classée, les DREAL estiment qu'elles n'ont pas la compétence administrative pour analyser la capacité financière. Le dispositif des garanties financières leur permet de contourner ces lacunes et d'espérer un meilleur financement des opérations de dépollution et de mise en sécurité qu'elles transmettent à l'ADEME chaque année. Mais les DREAL rapportent que même pour les cas déjà traités de carrières, de stockages des déchets (cas de LGD), ou de risques SEVESO, il n'y a pas de Îritable retour d'expérience sur la mobilisation effective des garanties financières. Nos interlocuteurs en DREAL, le plus souvent, ne verraient que des avantages à ce que le dispositif des garanties financières du 5° soit rendu encore plus systématique, en s'appliquant également aux installations dont le coût estimé de mise en sécurité est inférieur à 75 000 ainsi qu'à certaines installations soumises à déclaration (pressings, station-services...). 4.1.1. Les conditions générales de la mise en place Pour la mise en place du dispositif, les DREAL ont saisi les entreprises relevant des nomenclatures ressortant de la nouvelle réglementation, en leur demandant un dossier de calcul de la garantie. Puis elles ont traité les réponses à l'avancement, en fonction des informations apportées par les industriels. On constate à ce stade un retard d'environ six mois par rapport aux échéances réglementaires, qui résulte pour beaucoup des discussions sur les modalités de calcul de ces garanties. Ce sont le plus souvent les unités « sites et sols pollués » qui interviennent dans la procédure, ce qui ne manque pas de créer des confusions dans la perception générale du dispositif et dans la posture des DREAL puisque les garanties financières du 5° excluent justement la prise en compte des sites et sols pollués. Nos entretiens ont fait ressortir que le niveau de direction des DREAL s'était investi de manière limitée dans ce dispositif, même dans les régions les plus industrielles, ce qui confirme d'une certaine manière qu'il n'y a pas eu de Îritable opposition au niveau local. S'agissant des collectivités locales, après une période d'explication, le ministère a autorisé les collectivités à remplacer le dispositif demandé aux entreprises par la présence d'une ligne budgétaire dédiée d'un montant suffisant. À la date de rédaction de ce rapport, les DREAL n'avaient pas eu connaissance de collectivités ayant estimé le montant à affecter. CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 36/87 4.1.2. Un dispositif limité par rapport à certains besoins Selon les DREAL, la procédure des garanties financières est utile si elle permet effectivement d'assurer la mise en sécurité des entreprises qui cessent leur activité. Les DREAL craignent comme l'ADEME que les montants calculés selon l'arrêté préfectoral ne s'aÏrent en général très inférieurs aux dépenses réelles. Tel serait notamment le cas si la mise en sécurité du site exigeait des mesures non prises en considération dans le calcul des garanties financières (au-delà donc du cadre limité de sa définition au titre de la nouvelle réglementation), telles qu'un décapage des sols ou/et une démolition de bâtiments. La limite entre dépollution et enlèvement de déchets est en effet floue dans certains cas réels. Les DREAL soulignent que les garanties financières ne doivent pas remplacer à terme ou dans l'esprit l'exigence de capacités techniques pour l'exploitant ; si la présence d'un tiers garant peut contribuer à motiver les entreprises dans la qualité de leur gestion, l'inspection reste déterminante pour la prévention des éventuelles conduites à risque de leur site par les exploitants. 4.1.3. Une mise en place simple dans son principe mais qui s'aÏre parfois délicate en pratique Pour les DREAL consultées, la détermination du montant des garanties financières est assez lourde mais plus simple que des analyses techniques telles que les études de danger. L'examen en CODERST du montant des garanties financières semble le plus souvent se passer sans difficulté, ce qui est cohérent avec le fait que le dispositif avait été adopté en CSPRT à l'unanimité des parties prenantes (cf. paragraphe 4.2.1). Néanmoins, les DREAL constatent que la mise en oeuvre des dispositions retenues nécessite des échanges parfois longs avec les entreprises et une charge de travail qui n'a pas été prise en compte. Les bénéfices indirects de cette démarche sont appréciés de façon variable d'une région à l'autre : certaines DREAL s'attachent à réviser les volumes d'entreposage de déchets autorisés sur le site en cohérence avec les volumes retenus par les exploitants pour le calcul du coût d'élimination des déchets, tandis qu'au moins une DREAL a confié la détermination du montant des garanties financières à des intérimaires, en considérant qu'il s'agissait d'une charge de travail dépourvue de valeur ajoutée, sans enjeu d'amélioration de la connaissance des ICPE par la DREAL. Cette charge a représenté pour cette seule DREAL 26 mois-hommes. La possibilité ouverte aux entreprises de proposer des devis inférieurs aux coûts indiqués par l'ADEME comme référence est diversement appliquée d'une DREAL à l'autre. Dans certains cas, elle induit un travail de relance et de Îrification important et elle génère des débats difficiles avec les industriels. Les DREAL ont eu recours à de nombreux échanges avec les entreprises d'une part, avec l'administration centrale d'autre part, pour tenter d'harmoniser l'interprétation des textes. Cependant, des différences d'interprétation ont été obserÎes non seulement entre DREAL mais également dans les recommandations successives de l'administration centrale (instruction du 02/04/12, Foire aux Questions sur site ICAR, CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 37/87 note du 20/11/13), ainsi qu'entre ces dernières selon le secteur auxquelles elles s'appliquent. Ont été ainsi cités les principes de calcul approuÎs pour les cimentiers (note du 06/09/13) mais pas pour d'autres installations comme les traiteurs de déchets, les hypothèses acceptées pour les premiers étant plus favorables que les instructions ministérielles aux DREAL (arrêté ministériel du 31/05/12) pour les seconds. Concernant la délivrance par des établissements financiers des garanties financières, les DREAL constatent que des montants éleÎs sont dans certains cas acceptés sans difficulté (exemples d'une garantie de 18 M revenant à un coût annuel à 100 000 , et d'une garantie de 120 000 pour une entreprise Seveso de pyrotechnie revenant à 780 par an). En revanche, quand il ne s'agit plus de grandes sociétés en bonne santé financière, des difficultés à trouver un garant semblent advenir même dans le cas de garanties financières d'un montant apparemment modeste. 4.2. Les industriels 4.2.1. Une acceptation variable du dispositif Le MEDEF et la CGPME, au niveau national, ont accepté le dispositif négocié qui fut adopté à l'unanimité lors du Conseil supérieur de la prévention des risques technologiques du 18 octobre 2011. Le MEDEF approuve que l'État n'ait pas à prendre à sa charge les conséquences environnementales des défaillances économiques. Il se félicite de la qualité du travail de concertation mené avec l'administration. Il constate que l'application antérieure de garanties financières aux carrières et au dépôt et traitement de déchets a assaini les secteurs concernés. Il estime que les grandes entreprises s'acquittent assez facilement de leurs obligations. En revanche, il constate que la France est pour le moment le seul pays à avoir instauré un tel dispositif, les Pays-Bas ayant récemment renoncé à leur propre dispositif. La CGPME nous a fait part de son scepticisme vis-à-vis du dispositif. Elle souligne le poids administratif du suivi pour les entreprises et le poids financier des cautions ou consignations pour les PME, le montant des garanties pouvant représenter jusqu'à un an d'investissement. Elle considère le dispositif disproportionné par rapport à son objectif, puisqu'il crée une nouvelle obligation pour l'ensemble des entreprises alors qu'une faible proportion d'entre elles donnera lieu à la mise en oeuvre des garanties. Elle estime que les cas emblématiques de prise en charge par l'État d'un passif environnemental étaient le fait de sociétés en infraction avec la réglementation ou avec leur arrêté préfectoral, qui ne se seraient sans doute pas non plus conformées à l'obligation de constitution de garanties financières. Elle craint que ce dispositif n'accentue la concurrence déloyale qu'exerceraient déjà de telles entreprises. À la date à laquelle a été préparé ce rapport, les diverses fédérations professionnelles contactées, à l'exception du traitement de surface et du secteur automobile, n'avaient pas fait état de difficultés récurrentes ou graves, mais plutôt d'un besoin d'harmonisation et de précision, compréhensible au démarrage d'un tel dispositif. Au total, la réception du dispositif apparaît contrastée par les entreprises. CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 38/87 Les installations de traitement de Îhicules hors d'usage et les installations de traitement de métaux ou de déchets de métaux non dangereux de la filière ont vu leur échéance de constitution de garanties financières reportées. À ce jour, les DIRECCTE ne semblent pas avoir été sollicitées par les industriels ni par les préfets, au motif de l'impact de ces garanties sur leur situation économique. 4.2.2. Le calcul des garanties Pour les représentants des exploitants rencontrés, plusieurs questions demeurent, en particulier l'estimation de la masse de déchets à traiter, le coût de ces traitements, la part des déchets valorisables et l'évaluation des modalités de surveillance hydrologique (piézomètres). · L'évaluation du tonnage de déchets sur site Considérant, d'une part, que le nombre de sites litigieux rapporté à l'ensemble des sites industriels en activité est faible et que, d'autre part, le dispositif français est unique en Europe, les industriels soutiennent que la charge devrait être allégée au maximum. Ils considèrent que les calculs de tonnage de déchets, dont la contribution est prédominante puisqu'elle atteint jusqu'à 60 % du montant final, devraient s'appuyer sur la fourchette basse autorisée par l'arrêté préfectoral au motif qu'une entreprise en difficulté est ralentie et que tous les matériaux valorisables sont vendus. La position inverse est exprimée par les DREAL et l'ADEME, qui estiment avoir toujours trouÎ sur les sites à traiter beaucoup plus de déchets que prévu par l'autorisation préfectorale. Des DREAL constatent que des déchets réputés valorisables du vivant de l'installation peuvent ne plus trouver preneur après sa fermeture. Elles considèrent donc que calculer le coût d'évacuation des déchets sur la fourchette haute de l'arrêté ministériel constitue déjà un compromis. · Les produits valorisables L'estimation des tonnages valorisables et des coûts de traitement des déchets ultimes font aussi l'objet de discussions nourries. En particulier, la profession des traiteurs de surface est la seconde, après les cimentiers, à avoir proposé à l'administration un mode de calcul spécifique tenant compte du fait que les bains les plus chargés sont souvent gérables à travers les équipements en place sur le site. Le calcul proposé par la profession cimentière de garanties financières spécifique a d'ailleurs été accepté par le ministère, avec des dispositions inférieures aux montants indiqués par l'ADEME en matière de surveillance de site et de nappes. · Devis et forfaits Il est rapporté que les devis présentés par les exploitants vont souvent du simple au double. Mais bien que le ministère ait suggéré aux DREAL de ne Îrifier le détail des postes que lorsque le montant total leur paraît trop faible (mail DGPR du 03/03/14) il advient que les discussions avec les entreprises portent sur l'estimation de chaque poste au cours de « discussions interminables mais nécessaires » selon les termes d'un inspecteur. Une difficulté peut aussi tenir à ce que le devis émane d'une société CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 39/87 appartenant au même groupe, elle-même éventuellement fragilisée dans une hypothèse de cessation de l'activité. Pour le gardiennage du site et la surveillance des nappes, des montants forfaitaires ont été établis sur la base des opérations menées par l'ADEME. La consigne du MEDDE est d'accepter néanmoins les devis proposés par les exploitants s'ils paraissent raisonnables. Cette discussion n'est pas neutre, car les devis proposés sont souvent très inférieurs aux montants forfaitaires et peuvent faire basculer le site d'un côté ou de l'autre du seuil des 75 000 . Cette discordance peut provenir du fait que les interventions de l'ADEME se font généralement dans l'urgence et donc avec une capacité réduite de discussion avec les prestataires, tandis que les montants proposés par les entreprises s'inscrivent souvent dans le cadre de contrats de longue durée établis par les sites. Dans la pratique, les représentants des fédérations professionnelles rencontrées rapportent que les options retenues par les Préfets et les DREAL sont différentes d'une région à l'autre, tant pour les estimations de tonnages de déchets que pour la prise en compte des devis de surveillance et de gardiennage. La DGPR semble avoir également hésité dans ses recommandations aux DREAL entre la primauté du forfait et l'étude systématique au cas par cas. Les options retenues par l'administration gagneraient à être mieux harmonisées sur le territoire, à la lumière de ces premiers mois d'entrée en vigueur. Une part de la difficulté vient de ce que les entreprises se placent en situation de début de difficulté (redressement judiciaire, début de la procédure de liquidation) alors que les services administratifs se placent plutôt en situation post-liquidation. 7. Clarifier la doctrine et harmoniser les pratiques en matière de valorisation des déchets, du gardiennage, et de la surveillance des nappes, sur la base de devis ou de factures de façon intersectorielle. 4.2.3. L'obtention des garanties À la date d'écriture de ce rapport, la situation des contrats est trop peu avancée pour pouvoir porter un avis sur le partage de marché entre banques, assureurs caution et Caisse des dépôts. Une caution bancaire constitue un engagement qui peut empiéter sur l'enveloppe totale des concours bancaires, tandis qu'une caution d'assurance est moins susceptible de provoquer de tels effets d'éviction. Il semble néanmoins que beaucoup d`entreprises se soient tournées avec succès vers leur banque habituelle. Le cadre réglementaire prévoit une durée de garantie minimale de 2 ans. Pour des raisons de sécurité pour les DREAL et pour les préfets, de commodité administrative pour les entreprises, les sociétés financières et l'administration, une caution de durée plus longue semble préférable. Néanmoins, c'est la situation financière de l'entreprise qui détermine la durée de l'engagement de la société de caution, ce qui ramène souvent la proposition à deux ans. CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 40/87 Certaines DREAL exigent une durée de 5 ans et des entreprises peuvent alors se retrouver en difficulté par rapport à leur garant. Le MEDEF propose une durée unique de 3 ans, dénonçable tous les ans 6 mois avant l'échéance. Ceci renvoie aux conditions de suivi du dispositif par les entreprises et les DREAL et au sujet de l'harmonisation des pratiques administratives. 8. Préciser aux DREAL que dans le dispositif des garanties financières, contrairement aux réglementations techniques habituelles, c'est la négociation entre l'entreprise et la société de caution qui détermine la durée de cette dernière, pour autant qu'elle soit d'au moins 2 ans. Le MEDEF considère que la garantie par consignation à la CDC est plus facile à gérer pour les PME ; cependant, son exigence en termes de trésorerie ne la rend accessible que pour les entreprises dont la trésorerie est solide. Elle serait aussi paradoxalement la seule solution pour les entreprises en difficulté, car ni les banques ni les assureurs ne les acceptent. En outre, le MEDEF estime que la société-mère caution devant présenter des garanties analogues à celles exigées des filiales, cette possibilité du décret ne sera pas retenue par les entreprises. 4.2.4. L'application aux installations nouvelles et aux changements d'exploitants Il n'y a aucun débat avec les industriels pour les installations nouvelles, hormis celui qui a débuté avec les règles de l'instruction de juillet 2012 et s'est clos avec celles de novembre 2013. Les exigences des garanties financières sont marginales par rapport aux investissements dans ces installations. En revanche, dans au moins un cas emblématique de cession d'une installation Seveso, les difficultés rencontrées pour faire aboutir une reprise ont conduit l'autorité préfectorale à accepter de faire de la leÎe des garanties financière préalablement constituées la variable d'ajustement permettant le bouclage financier de l'opération de rachat. Dans cet exemple (voir l'arrêté préfectoral qui figure en annexe 5 page 80), les garanties financières ont été rééchelonnées et ramenées dans un premier temps à 3 % seulement du montant requis. Ces circonstances montrent que le dispositif tel qu'il est construit, au-delà du débat sur l'application d'un principe systématique de pollueur-payeur ou sur l'établissement d'un mode de gestion des fermetures de sites moins dispendieux pour les contribuables, est surtout dépendant pour son application des conditions économiques et financières du moment des entreprises. 4.2.5. La superposition des garanties Seveso et mise en sécurité La question d'une éventuelle redondance peut se poser vis-à-vis des garanties pour remise en état, après accident (Seveso). La réflexion en cours entre entreprises et CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 41/87 administration semble s'orienter vers le maintien de deux garanties distinctes, avec une mutualisation de certaines sommes prévues dans les deux situations. La logique des garanties Seveso accidentelles est en effet très différente de celle des garanties de mise en sécurité. L'aléa couvert par l'un et l'autre risque peut, semble-t-il, être de montants très dissemblables, dans un sens ou dans l'autre. La probabilité d'occurrence d'un sinistre affectant plusieurs sites d'une même entreprise est a priori plus important dans le cas des garanties du 5° que dans celui les garanties Seveso. Dès lors, il n'est pas évident que l'élaboration d'un dispositif unique apporte une quelconque simplification et il semble judicieux de maintenir deux garanties distinctes, sans exclure au cas par cas de mutualiser les sommes mises en garantie entre les deux catégories d'assurance et entre les sites. 9. Mutualiser lorsqu'il y a lieu le calcul des postes relatifs à la garantie accidentelle Seveso et à la garantie pour mise en sécurité, tout en maintenant deux garanties distinctes compte tenu des logiques distinctes d'appréciation. 4.2.6. L'appréciation de la pertinence des différents dispositifs de garanties Administration et fédérations professionnelles estiment que l'examen par un tiers de la gestion des sites, par exemple un expert mandaté par l'assureur, peut être bénéfique. Néanmoins, les critères de fixation de la prime par l'assureur ou par la banque caution tiennent bien davantage à l'analyse financière du cautionné qu'à l'appréciation, en pratique ténue, que le garant peut avoir de la bonne tenue du site. Autant les DREAL que nous avons rencontrées semblaient avoir bien pris la mesure des enjeux de déploiement du dispositif des garanties financières, autant elles étaient prises de court par des questions relatives à une éventuelle mise en jeu du dispositif : quelle attitude adopter si un garant ne renouvelle pas sa garantie ? Quelles dispositions prendre quand une installation classée soumise à garantie financière dépose son bilan ? Ces questions ne sont pas du tout anticipées. Nos interlocuteurs n'avaient pas non plus connaissance de la répartition par nature des premières garanties financières recueillies (caution bancaire ou d'assurance, consignation...) ni de la durée de ces garanties. 4.3. L'offre commerciale des garanties 4.3.1. Les banques La Fédération Bancaire Française a répété à la mission la position qu'elle avait exprimée en 2004, dans le cadre de la mission Legrand Lubek Saint Raymond (cf.supra note n° 10, page 14), laquelle avait indiqué que « les établissements de crédit n'étaient pas portés à jouer un rôle moteur dans la définition et dans la mise en place de nouvelles formules de garanties financières ». La FBF ne semble pas avoir pris acte que la perspective dans laquelle cette consultation avait été engagée, au lendemain de l'adoption de l'article 31 de la loi de CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 42/87 2005, était substantiellement infléchie par le décret de 2012 et par ses arrêtés d'application. La fédération n'a pas actualisé sa réflexion et les arguments qu'elle avait opposés à la mission en 2004 restent très contestables. C'est ainsi que la thèse selon laquelle les garanties financières du 5°, qui constituent pour les banques un engagement hors-bilan limité dans le temps et limité en montant, dont la condition de mise en jeu est la cessation d'activité de l'entreprise, seraient hors du champ de l'activité courante des banques et plutôt du ressort de l'assurance, ne résiste pas à l'analyse. Il est toutefois exact qu'à la différence de la plupart des concours bancaires, qu'ils aient pour objet la mobilisation du poste client, un investissement matériel ou même la délivrance d'une caution de marché, les garanties financières du 5° ne sont pas des engagements auto-liquidatifs. Comme un découvert bancaire à durée indéterminée, la garantie financière ne s'éteint que du fait d'un défaut de l'exploitant, qui provoque la mise en jeu de la garantie, ou par une décision explicite de non-renouvellement du banquier. Il semble également tendancieux de suggérer que de tels engagements hors-bilan, dont il apparaîtra probablement à l'usage que la perte en cas de défaut (LGD) est minime, consommeraient du fait des règles prudentielles des fonds propres significatifs, au détriment du financement courant de l'entreprise. D'autant qu'un deposit représentant une fraction significative de la somme totale est souvent exigé à l'appui de la caution. Pour autant, les règles de délégation de crédit propres à chaque établissement peuvent conduire à ce que l'octroi à un client de garanties financières fasse sortir son dossier des délégations locales, de sorte que l'octroi de crédits supplémentaires est par la suite soumis à des règles internes de décision plus exigeantes et à des délais de décision plus importants, ce qui peut être perçu comme un frein commercial. Quoi qu'il en soit, d'après certaines DREAL, les garanties financières constituées par les exploitants seraient majoritairement d'origine bancaire. Cette situation s'expliquerait par l'absence d'offre commerciale structurée au niveau du siège de chaque banque, mais l'existence de réponses positives au cas par cas de leurs unités commerciales vis-à-vis de leurs clients. Il est difficile dans ce contexte de répondre précisément à la question posée par notre lettre de mission de la capacité des opérateurs bancaires à proposer aux exploitants d'installations classées une offre satisfaisante de cautionnement. Toujours est-il qu'à ce jour, à l'exception de rares cas particuliers, les industriels ne semblent pas avoir de difficultés à trouver leur cautionnement. Une voie de progrès aurait pu consister à ce que le ministère de l'écologie incite BPI France à développer, via Oséo, une offre spécifique de contre-garantie bancaire publique. Mais Oséo nous a indiqué avoir spontanément étudié la possibilité de créer un fonds dédié aux garanties environnementales du 5° afin de contre-garantir les banques qui le souhaiteraient. L'analyse a conduit à l'abandon de ce projet, compte-tenu du caractère non autoliquidatif des concours, de l'absence de sûreté naturellement associée à la garantie CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 43/87 financière29, d'un risque d'image et de pressions dans le cas où le non-renouvellement de la garantie qui serait imputé à Oséo précipiterait la faillite d'un industriel et surtout de l'existence d'une offre de marché compétitive de la part des assureurs-caution. Des assureurs-caution nous ont par ailleurs fait part de leur intérêt pour contre-garantir les banques au titre des cautions environnementales qu'elles délivrent et il est possible que sur ce marché encore balbutiant et sans intervention publique le jeu de la concurrence favorise une attitude progressivement plus coopérative des banques. 4.3.2. Les assureurs La Fédération Française des Sociétés d'Assurance a pour sa part contribué à l'élaboration du dispositif des garanties financières du 5° ; elle a relayé ce faisant la volonté de certains de ses adhérents de développer cette activité et de répondre au besoin de garantie financière des exploitants d'installations classées. Les cautions environnementales constituent une niche de marché, caractérisée par des modalités d'intervention précisément définies par l'arrêté du 31 juillet 2012 (cf. note 15, page 16). Il ne s'agit pas d'une police d'assurance faisant intervenir, comme c'est habituellement le cas en assurance dommage, deux parties au contrat : l'assuré qui se prémunit contre un certain risque et l'assureur qui assume ce risque. Les garanties financières font au contraire intervenir trois parties : l'industriel paye une prime pour qu'une compagnie d'assurance se porte caution de ses engagements vis-à-vis d'un tiers, l'État. Pour cette raison, les garanties environnementales ne constituent pas une extension naturelle de l'activité des grandes sociétés d'assurance. Elles sont en revanche, comme les garanties de marché (cautions de soumission, cautions de retenue de garantie, caution de remboursement d'avance, cautions de bonne fin...) et au même titre que d'autres types de cautions légales (cautions douanières, cautions de soustraitance, cautions agroalimentaires, cautions d'intérim...) un prolongement naturel de l'activité d'assureurs-crédit tels qu'Euler-Hermes ou Atradius. La FFSA d'une part, la Direction Générale du Trésor d'autre part, nous ont assuré de l'existence d'un nombre suffisant d'acteurs en compétition pour que les exploitants d'installations classées disposent d'une offre satisfaisante de cautionnement. Deux grands intervenants du secteur nous ont confirmé souhaiter développer leur part du marché des garanties environnementales et offrir des conditions financières attractives, en général inférieures à 1 % par an. Certains de ces interlocuteurs se disent déçus que la demande de garanties financières ne soit pas au rendez-vous, pour des raisons qui semblent tenir pour partie au retard des arrêtés préfectoraux, pour partie également à une nette surestimation tant du nombre d'entreprises soumises à garantie financière que du montant moyen de ces garanties. Les représentants des assureurs se disent surpris par l'invocation de difficultés qui seraient rencontrées par une partie des exploitants, alors que le taux d'acceptation des 29 Par opposition par exemple à l'hypothèque sur le terrain et au nantissement du droit de fortage associés à l'exploitation d'une carrière, activité dans lequel Oséo délivre des garanties financières environnementales. Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 44/87 CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG dossiers serait entre 80 et 85 % avant tout aménagement des demandes. Alors que le contrat-type annexé à l'arrêté du 31 juillet 2012 (cf. annexe 3, page 76) fixe à deux ans la durée minimale des cautions, la durée des cautions effectivement accordées serait le plus souvent supérieure, pouvant atteindre 5 ans, et serait en moyenne comprise entre trois ans et demi et quatre ans. La décision d'accorder une caution, et le cas échéant les conditions tarifaires y afférant, reposent sur la durée de la garantie et sur la capacité estimée de l'entreprise à faire face à ses engagements financiers. Une appréciation plus subjective de la moralité de l'exploitant ou de l'intérêt industriel du site peut entrer en ligne de compte : on nous cite ainsi l'exemple exceptionnel d'une garantie financière qui aurait été renouvelée alors que l'entreprise était entrée en redressement judiciaire. Mais l'assureur ne se déplace pas sur le site et n'a pas les moyens de prendre en considération la capacité technique de l'exploitant. L'expérience acquise par les assureurs-caution depuis l'instauration des garanties carrière, déchets ou Seveso est intéressante : il ne semble pas qu'une telle garantie ait jamais joué. La perspective de nos interlocuteurs, en ce qui concerne les garanties financières du 5°, est clairement identique. Ils entendent bien écarter à chaque échéance de renouvellement les risques qui leur sembleraient devenus trop éleÎs. Leur responsabilité se bornerait alors explicitement à avertir le préfet du non-renouvellement de la garantie financière, à charge pour lui de suspendre l'autorisation de l'exploitant qui ne trouverait pas un garant de substitution. La vision de la Direction Générale du Trésor, sous-direction des assurances, est identique. Les assureurs attirent notre attention sur la charge administrative représentée par la gestion de dossiers de petits montants, en particulier du fait d'une mise en oeuvre par paliers : une garantie financière de 75 000 représentée la première année à hauteur de 20 % et facturée à 1 % ne génère qu'une facturation de 150 , in-susceptible de couvrir le coût de gestion du dossier. 4.3.3. La Caisse des Dépôts et Consignations La Caisse des Dépôts et Consignations affiche elle aussi une volonté de développement commercial dans le domaine des garanties financières environnementales que lui a ouvert le décret de 2012. Le choix pour un exploitant de constituer ses garanties financières sous forme de consignation induit deux différences notables par rapport aux cautions de banque ou d'assurance : · La constitution de garanties financière ne pèse pas sur son compte de résultats, mais elle réduit son fonds de roulement ; en d'autres termes, plutôt que de supporter une charge d'exploitation de l'ordre de 1 % par an du montant de la garantie financière, l'exploitant décaisse 100 % de ce montant et réduit d'autant sa trésorerie disponible. Les sommes consignées portent intérêt au taux de 1 % par an. CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 45/87 · Dans le cas d'une installation antérieure au 1 er juillet 2012, l'échéancier de constitution des garanties financières30 est allongé de quatre ans, c'est-à-dire que les garanties financières ne doivent être complètement constituées qu'à la date du 1er juillet 2022 au lieu de celle du 1er juillet 2018. Les tenants et les aboutissants de cet allongement de l'échéancier ne sont d'ailleurs pas documentés. La consignation d'une somme à la Caisse des Dépôts se matérialise par un récépissé, joint en annexe 4, page 79. En l'absence de mention du bénéficiaire sur ce formulaire, ce que nos interlocuteurs de la Caisse nous ont indiqué être la pratique habituelle en matière de garanties environnementales, les sommes sont réputées consignées « pour le compte de qui il appartiendra ». Cette façon de faire donne, en cas de cessation d'activité de l'exploitant, toute liberté au préfet pour décider au profit de qui les sommes seront déconsignées : l'exploitant lui-même, une entreprise chargée d'assurer la mise en sécurité du site, l'ADEME ou tout autre tiers désigné. La contrepartie de cette flexibilité est que l'exploitant ne peut pas être regardé comme le propriétaire des sommes consignées et que celles-ci pourraient, selon la Caisse, échapper à une saisie en cas de liquidation. Selon l'Autorité des Normes Comptables, que nous avons interrogée, cette somme doit être comptabilisée à l'actif au compte 275 « dépôt et cautionnement versés » ; elle peut faire l'objet d'une dépréciation si l'entreprise risque de ne pas récupérer sa consignation. Nous avons parallèlement saisi la Commission des études comptables de la Compagnie Nationale des Commissaires aux Comptes pour lui demander de prendre position sur le traitement comptable de cette consignation dans les comptes des entreprises optant pour ce dispositif. La réponse ne nous est pas encore connue. Il est regrettable que ces diligences n'aient pas été effectuées préalablement à l'élaboration du décret du 3 mai 2012. Alors qu'on pourrait estimer du meilleur intérêt de l'État que les garanties financières soient matérialisées par un dépôt d'espèces, plutôt que simplement cautionnées par un tiers, cette modalité de la consignation pour le compte de qui il appartiendra nous semble en l'état présenter beaucoup d'inconÎnients et d'incertitudes pour l'exploitant : non seulement elle le prive d'une partie de sa trésorerie, mais elle peut en plus lui faire craindre que ses commissaires aux comptes ne demandent le provisionnement partiel ou total des sommes consignées. Cependant que l'administration fiscale pourrait très bien considérer qu'une telle provision n'est pas déductible... Le seul avantage de la consignation « pour le compte de qui il appartiendra » est qu'elle semble permettre de contourner une faiblesse du dispositif de garanties financières : l'absence d'une disposition législative sanctuarisant les sommes consignées et les protégeant contre une éventuelle saisie-arrêt de la part des créanciers de l'entreprise. 10.Pour conforter le recours à la consignation, prendre une disposition législative assurant l'insaisissabilité des sommes consignées au titre du décret de 2012, 30 cf. chapitre 1.4 et note 12 page 16 Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 46/87 CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG expertiser les avantages comparés de la consignation au bénéfice de l'exploitant et de la consignation pour le compte de qui il appartiendra, élaborer avec la Compagnie Nationale des Commissaires aux Comptes et avec la DGFiP des critères clairs de provisionnement des sommes consignées. Au 14 novembre 2014, des garanties environnementales étaient consignées à la Caisse des Dépôts au titre de 103 dossiers, pour un montant global de 7 471 K (si ces consignations ne représentaient que 20 % du montant final, celui-ci s'élèverait à 37,4 M). 4.3.4. La Caisse Mutuelle de Garantie de la Mécanique Aucune de nos rencontres ne nous a porté à croire qu'un fonds de garantie priÎ était susceptible de rencontrer l'adhésion des entreprises d'une quelconque branche d'activité. Manifestement, les intérêts communs aux entreprises d'un secteur ne créent pas entre elles une solidarité suffisante pour contrebalancer l'acuité de la concurrence et la crainte de l'aléa moral qui conduirait les entreprises saines et respectueuses de leurs obligations environnementales à payer pour le compte de leurs concurrents fragiles et moins regardants. L'Union des Industries Chimiques, fédération professionnelle particulièrement impliquée à toutes les étapes de la mise en place des garanties financières du 5°, a ainsi écarté l'idée de constituer un fonds de garantie priÎ, au bénéfice d'une CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 47/87 négociation avec un grand acteur de l'assurance-crédit (Atradius) de conditions-cadres applicables à tous ses adhérents. La Caisse Mutuelle de Garantie de la Mécanique (C.M.G.M.) constitue à notre connaissance le seul exemple probant de mutualisation des risques. La C.M.G.M., créée en 1961, est une société de caution mutuelle professionnelle située dans la mouvance des organisations professionnelles de l'industrie manufacturière et dont les principaux administrateurs sont la Fédération des Industries Mécaniques, la FIEEC, les Fondeurs de France, le Gifas, la Fédération de la Plasturgie, l'UIC et le Crédit Coopératif. La C.M.G.M. est une société coopérative à capital variable, dont les actionnaires sont des fédérations professionnelles et les entreprises qui bénéficient de son intervention. Membre de l'Association des Sociétés Financières (ASF), elle est soumise à l'agrément de l'Autorité de Contrôle Prudentiel et de Résolution (ACPR). Son risque de liquidité et d'insolvabilité est assumé par le Groupe BPCE dans le cadre d'un contrat d'association avec le Crédit Coopératif. Jusqu'ici qualifiée par le code monétaire et financier d'établissement de crédit spécialisé, la C.M.G.M. est impactée par l'harmonisation européenne de la notion d'établissement de crédit31 : l'ordonnance n° 2014-158 du 20 février 2014 définit dorénavant les établissements de crédit comme les personnes morales dont l'activité consiste à la fois à recevoir des fonds remboursables du public et à octroyer des crédits. Tel n'est pas le cas de la C.M.G.M., qui entre donc dans la catégorie nouvellement créée des sociétés de financement32, hors du droit européen mais toujours dans le champ de contrôle et d'agrément de l'ACPR. En tant que société de caution mutuelle et au même titre qu'une banque généraliste, la C.M.G.M. est, comme le prévoit bien l'article R. 516-2 du code de l'environnement, habilitée à se porter caution solidaire d'un exploitant d'installation classée et à lui permettre de s'acquitter de son obligation de constituer des garanties financières. La Caisse intervient en s'appuyant sur un fonds de garantie abondé par les entreprises bénéficiaires des cautions et par leurs organisations professionnelles. Toute entreprise adhérente d'un syndicat de la FIM ayant souscrit au fonds et dont la cotation Banque de France est au moins égale à 5+, peut soumettre son dossier au comité d'engagement de la C.M.G.M., composé notamment d'industriels représentatifs des secteurs qu'elle finance. Selon le résultat de l'analyse financière de l'entreprise, la caution solidaire de la C.G.C.M. pourra lui être octroyée en contrepartie d'un dépôt compris entre 7 et 17 % du montant de la caution (versé pour partie au fonds de garantie, pour partie au capital de la C.G.C.M.) et du paiement d'une commission de garantie annuelle comprise entre 0,5 et 2,25 % du montant de la caution. Il s'y ajoute 200 de frais de dossier à chaque renouvellement. 31 En France l'exercice à titre habituel d'une seule des trois activités suivantes suffisait pour qu'une entreprise soit qualifiée d'établissement de crédit : octroi de crédits, collecte des dépôts, gestion des moyens de paiement. Les sociétés de financement font l'objet du chapitre V du titre premier du livre V du code monétaire et financier. Les sociétés de caution mutuelle, sous-catégorie de celle des sociétés de financement, font l'objet des dispositions L. 515-4 et suivantes de ce code. Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 48/87 32 CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Les souscriptions au fonds de garantie et au capital sont immobilisées en « dépôt de garantie » à l'actif du bilan et, sauf hypothèse d'une sinistralité éleÎe, remboursées à l'extinction de la garantie. L'action de la C.G.C.M., d'ailleurs disposée à élargir ses activités à d'autres secteurs d'activité, nous semble devoir être encouragée. Son statut nous semble si approprié que nous ne voyons pas l'intérêt du cadre ad hoc prévu à l'article R. 516-2 du code de l'environnement « d'un fonds de garantie priÎ, proposé par un secteur d'activité et dont la capacité financière adéquate est définie par arrêté du ministre chargé des installations classées » et qui fait l'objet de l'arrêté du 5 février 201433. 11.À la faveur de la nécessaire refonte des dispositions réglementaires, supprimer, parmi les options offertes aux exploitants d'installations classées pour constituer leurs garanties financières, celle du fonds de garantie priÎ qui, outre le fait qu'il ne semble pas susciter d'engouement, est redondant par rapport à celui de la société de caution mutuelle. 33 Arrêté du 5 février 2014 encadrant la constitution de garanties financières par le biais d'un fonds de garantie priÎ prévue au I de l'article R. 516-2 du code de l'environnement Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 49/87 CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG 5. Interrogations relatives à la mise en jeu des garanties 5.1. Des enjeux de suivi sous-estimés Le nombre des garanties financières du 5°, même s'il est de loin inférieur estimations de 2012, représente un enjeu de suivi important. Dans les régions industrielles le nombre de ces garanties pourrait être de l'ordre de 200, ce doublerait probablement le stock des garanties financières constituées par carrières, les installations de stockage de déchets et les sites Seveso. aux très qui les À supposer que les garanties financières du 5°, pour ne parler que d'elles, soient pour l'essentiel représentées par des cautions de banque ou d'assurance d'une durée comprise entre 3 et 4 ans, les grosses DREAL verraient en moyenne arriver à échéance entre 2 et 5 garanties par mois. A deux ans de durée de vie moyenne, le taux serait proche du double. Or, sans Îrification du renouvellement ponctuel des garanties et de la conformité de la caution (montant, durée, respect des clauses imposées), le dispositif perdrait toute fiabilité. La logique du système veut aussi que le montant des garanties soit révisé 34 à l'occasion d'un changement des conditions d'exploitation qui entraînerait une modification du coût de mise en sécurité de l'installation, que cette modification soit spontanément déclarée par l'exploitant, comme l'article L. 516-2 lui en fait obligation, ou qu'elle soit mise en évidence par l'inspection des installations classées. En tout état de cause, le montant des garanties financières doit être actualisé tous les 5 ans. On imagine bien la charge de gestion et de relance qui résulte de ces dispositions, ainsi que l'impact des pics d'activité : les garanties financières étant censées avoir toutes été mises en place pour la première fois à la même date du 1 er juillet 2014, les renouvellements interviendront majoritairement à la même période de l'année. Nos interlocuteurs en DREAL, sauf exception, ne semblaient pas avoir pris conscience de ces impératifs. Le système d'information des DREAL et de la DGPR, S3IC, ne semble pas comporter toutes les fonctionnalités nécessaires à des besoins de suivi des garanties et de reporting d'anomalies. Le mode de constitution des garanties financières (caution de banque, caution d'assurance, consignation...) et l'identification du garant ne sont pas gérées dans le système. La diversité de pratique des DREAL et l'absence de renseignement au fil de l'eau de la base ne permettent pas à la DGPR de disposer d'un tableau de bord des difficultés de collecte des garanties et, a fortiori, ne lui permettent pas d'analyser ces difficultés. Certes, l'article R. 516-2 énonce que les garanties financières doivent être renouvelées au moins trois mois avant leur échéance, tandis que les modèles d'actes de cautionnement solidaires annexés à l `arrêté du 31 juillet 2012 relatif aux modalités de constitution de garanties financières prévoient qu' « en cas de non-renouvellement du cautionnement, la caution informera le préfet par lettre recommandée avec accusé de 34 Article 6 de l'arrêté du 31 mai 2012 relatif aux modalités de détermination et d'actualisation du montant des garanties financières, qui a déjà fait l'objet de la note 12, page 16 Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 50/87 CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG réception au moins trois mois avant l'échéance du cautionnement ». Mais il ne nous paraît pas satisfaisant de tenir pour acquis, à défaut d'une telle notification, que les garanties sont régulièrement renouvelées et conformes aux prescriptions. De fait, l'expérience des garanties financières pour les carrières ou pour les installations de stockage de déchets n'est pas probante puisque dans le seul cas qui nous a été rapporté où la mise en oeuvre de ces garanties aurait été utile, il se serait aÎré que la caution bancaire n'était plus en vigueur. 12.Enrichir les fonctionnalités de S3IC et harmoniser les pratiques des DREAL, afin de doter celles-ci d'outils de suivi des échéances de renouvellement des garanties intégrant le mode de constitution des garanties et l'identité des garants, ainsi que des listes de dossiers en anomalie. Doter les préfectures et la DGPR de tableaux de bord mettant en évidence l'importance et la gravité des anomalies (garanties financières non mises en place ou en voie d'être suspendues). Il est indispensable que les DREAL et les préfets soient préparés à l'hypothèse qu'un garant viendrait à notifier au préfet qu'il ne renouvelle pas sa garantie. Lorsqu'un tel éÎnement surviendra, il conviendra en effet, dans un délai très contraint, de décider si les conditions de mise en jeu de la garantie peuvent être réunies et de prendre le cas échéant les mesures nécessaires (suspension d'autorisation, mise en demeure...). Aucun de nos interlocuteurs ne semblait avoir envisagé ce cas de figure. Pourtant, en l'absence d'une ligne de conduite très claire de l'administration, le risque d'évanouissement des garanties qui en résulterait conduirait à la vacuité du dispositif des garanties financières. 13.Établir une circulaire aux préfets pour leur indiquer la marche à suivre en cas de non-renouvellement d'une caution. 5.2. La responsabilité des préfets L'analyse du dispositif montre qu'il ne peut valablement fonctionner sans un suivi permanent de l'effectivité de la garantie. Et cette effectivité doit concerner toutes les situations rencontrées dans la vie des entreprises ; présentement au moment de la mise en place du dispositif, en phase de difficultés que tout le monde veut voir passagères (avec par exemple les cas topiques du carnet de commandes qui se vide ou des clients importants retardant trop leurs règlements), enfin en phase de reprise d'une entreprise. Dans tous ces cas, compte tenu des délais qui permettent la non-reconduction des garanties par le garant, seule la mise en oeuvre systématique d'une consignation suivant immédiatement une mise en demeure assortie d'un bref préavis, avec à la clef la menace d'un arrêt rapide de l'exploitation, est le seul Îritable moyen de prévenir l'évanouissement des garanties. CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 51/87 Dans les faits cette exigence vis-à-vis des préfets n'apparaît pas réaliste au regard de leur perception des enjeux de l'emploi et de l'activité économique. Quelques exemples en témoignent déjà. Bien avant la création de ces garanties, l'autorité préfectorale a rarement utilisé la consignation prévue par la loi de 1976 (cf. graphique de la page 17, au chapitre 1.5.1), et jamais à notre connaissance à l'encontre d'exploitants d'ICPE dans l'incapacité économique de faire face à leurs engagements. De manière exceptionnelle elles ne semblent avoir été déclenchées que si une mauvaise foi évidente apparaît de la part de l'entreprise. La mission a aussi eu connaissance de cas où des garanties financières « Seveso » ont été rapportées ou réduites pour favoriser le financement de la reprise d'une entreprise (cf. par exemple l'arrêté Kem One en annexe 5 page 80). Enfin un préfet en exercice a estimé qu'il s'abstiendrait probablement de suspendre l'autorisation d'une entreprise qui perdrait ses garanties financières, sauf dans le cas d'un danger sanitaire ou sécuritaire réel et immédiat, engageant de fait une responsabilité pénale. De fait, le nouveau dispositif consiste en réalité à remplacer une décision aval prise au cas par cas, celle de la consignation « loi de 1976 », par un dispositif systématique en amont. Il a sans doute été estimé qu'un tel double glissement faciliterait une décision préfectorale. La propre analyse de l'autorité concernée montre qu'il n'en est rien, car il existera toujours un intervalle de temps où la garantie va probablement disparaître et où une décision a priori devra intervenir et précipiter en conséquence l'avenir de l'entreprise. De surcroît, l'inconÎnient du dispositif consistant à faire payer à la quasi-totalité des entreprises une sorte de consignation permanente reste certain. La mission fait sienne ces observations et en conclut que le dispositif mis en place, s'il est parfaitement logique et cohérent avec les objectifs visés, n'est pas en mesure de les atteindre dans la réalité, compte tenu du mécanisme décrit ci-dessus et de l`arbitrage probable des autorités préfectorales en faveur de l'emploi. En tout état de cause, il conviendrait que soit organisé, à l'occasion de la mise en place ou au fil du temps, une information systématique de la DGPR par l'autorité préfectorale sur les garanties financières non mises en place ou suspendues. 14.Une information systématique des préfets vers le ministère (DGPR) doit être organisée sur les entreprises dont les garanties financières ne sont pas mises en place ou sont en voie d'être suspendues. De ce point de vue la mission observe que, au sein du nouveau dispositif, seule la consignation auprès de la CDC constitue une Îritable garantie in-susceptible de s'effacer dans le temps. Mais du fait même qu'elle fragiliserait sans doute nombre d'entreprises au moment de sa constitution et qu'elle mobiliserait, au détriment de l'investissement, une part significative de la trésorerie de l'ensemble des entreprises, la mission ne propose pas une telle solution. CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 52/87 5.3. Des conditions inadéquates d'appel des cautions Les modalités de mise en jeu des garanties financières, qu'il s'agisse des garanties du 5° ou des autres garanties de l'article R. 516-1, sont définies à l'article R. 516-3 du code de l'environnement, qui énonce que « le préfet appelle et met en oeuvre les garanties financières soit en cas de non-exécution par l'exploitant des [obligations au titre desquelles sont constituées les garanties financières, telles que la mise en sécurité du site après cessation d'activité dans le cas des garanties financières du 5°], après intervention des mesures prévues à l'article L. 514-1, soit en cas de disparition juridique de l'exploitant ». On peut s'interroger sur le fait que les modalités d'appel des garanties financières, dès lors qu'elles affectent le régime de la propriété, ne soient pas plutôt définies dans la partie législative du code. Mais au surplus, l'une et l'autre de ces deux conditions sont insatisfaisantes et nous semblent devoir être révisées. 5.3.1. La non-exécution par l'exploitant de ses obligations La mise en jeu des garanties financières dans l'éventualité du non-respect par l'exploitant de ses obligations, selon la formulation de l'article R. 516-3, semble pouvoir donner prise à double titre à un contentieux, qui ne manquera pas d'être tôt ou tard engagé par un garant : · l'article L. 514-1, qui conditionne la possibilité d'appeler les garanties financières en cas de non-respect par l'exploitant de ses obligations, a été abrogé par l'ordonnance du 11 janvier 2012 35, avant même la publication du décret du 3 mai 2012 ; ce décret a pourtant ajouté à l'article R. 516-3 que le préfet était fondé à « appeler » les garanties sans corriger l'anomalie, dans le même paragraphe, tenant au renvoi à une disposition législative abrogée ; cette erreur n'a pas, à notre connaissance, été corrigée depuis et tous les actes de cautionnement, normalement conformes aux annexes de l'arrêté du 31 juillet 2012, sont a priori entachés de la même irrégularité ; · la procédure envisagée pour appeler les garanties financières en cas de nonrespect par l'exploitant de ses obligations, telle que cette procédure était définie par l'article L. 514-1 et à supposer que la procédure de l'article L. 171-8 lui soit substituée, présente tant de préalables à l'appel de la caution qu'elle fournirait inévitablement à un garant, s'agissant d'une garantie qui n'est pas à première demande, de nombreuses voies de recours pour éviter de décaisser les fonds ; elle soumet en outre l'administration à un important risque de forclusion des garanties, compte-tenu des délais de procédure tels qu'ils sont pratiqués au regard de la durée des cautions. La mission est partagée entre deux visions de ce que devraient être les modalités d'appel des garanties financières dans l'hypothèse d'un manquement de l'exploitant à ses obligations : 35 Comme indiqué supra au chapitre 1.5 (page 17) l'ordonnance n° 2012-34 du 11 janvier 2012, entrée en vigueur le 1er juillet 2013, a harmonisé et simplifié les dispositions de police administrative et de police judiciaire du code de l'environnement. Dans cette perspective, elle a substitué à l'article L. 514-1 les dispositions à caractère plus général de l'article L. 171-8. Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 53/87 CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG · la première option consiste à subordonner l'appel des garanties financières, comme le prévoit le renvoi à l'ancien article L. 514-1, à l'échec des sommations habituelles : mise en demeure, suivie de la demande de consignation d'une somme entre les mains d'un comptable public, sous l'hypothèse que l'ensemble de la procédure puisse être mené ­ ce qui est possible en théorie ­ beaucoup plus rapidement que la pratique couramment obserÎe ; · la seconde option, sous réserve de l'avis de la Chancellerie, consisterait au contraire à ce que la loi dispose que les garanties financières puissent être mises en jeu à première demande aussitôt qu'un manquement correspondant de l'exploitant, constaté par procès-verbal de l'inspecteur des installations classées, est aÎré. Dans ce cas, il faudrait s'attendre à un renchérissement de ces garanties. 5.3.1.1. 1ère option La première option conduirait à faire référence dans l'article R. 516-3 à l'intervention des mesures prévues, non plus à l'article L. 514-1 mais à celles, nouvelles, de l'article L. 171-8, à savoir : « I. Indépendamment des poursuites pénales qui peuvent être exercées, en cas d'inobservation des prescriptions applicables en vertu du présent code aux installations, ouvrages, travaux, aménagements, opérations, objets, dispositifs et activités, l'autorité administrative compétente met en demeure la personne à laquelle incombe l'obligation d'y satisfaire dans un délai qu'elle détermine. En cas d'urgence, elle fixe les mesures nécessaires pour prévenir les dangers graves et imminents pour la santé, la sécurité publique ou l'environnement. II. Lorsque la mise en demeure désigne des travaux ou opérations à réaliser et qu'à l'expiration du délai imparti l'intéressé n'a pas obtempéré à cette injonction, l'autorité administrative compétente peut : 1° L'obliger à consigner entre les mains d'un comptable public avant une date qu'elle détermine une somme correspondant au montant des travaux ou opérations à réaliser. La somme consignée est restituée au fur et à mesure de l'exécution des travaux ou opérations. Cette somme bénéficie d'un privilège de même rang que celui prévu à l'article 1920 du code général des impôts. Il est procédé à son recouvrement comme en matière de créances de l'État étrangères à l'impôt et au domaine. Le comptable peut engager la procédure d'avis à tiers détenteur prévue par l'article L. 263 du livre des procédures fiscales. L'opposition à l'état exécutoire pris en application d'une mesure de consignation ordonnée par l'autorité administrative devant le juge administratif n'a pas de caractère suspensif ; 2° Faire procéder d'office, en lieu et place de la personne mise en demeure et à ses frais, à l'exécution des mesures prescrites ; les sommes consignées en application du 1° sont utilisées pour régler les dépenses ainsi engagées ; CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 54/87 3° Suspendre le fonctionnement des installations et ouvrages, la réalisation des travaux et des opérations ou l'exercice des activités jusqu'à l'exécution complète des conditions imposées et prendre les mesures conservatoires nécessaires, aux frais de la personne mise en demeure ; 4° Ordonner le paiement d'une amende au plus égale à 15 000 et une astreinte journalière au plus égale à 1 500 applicable à partir de la notification de la décision la fixant et jusqu'à satisfaction de la mise en demeure. Les dispositions des deuxième et troisième alinéas du 1° s'appliquent à l'astreinte. Les amendes et les astreintes sont proportionnées à la gravité des manquements constatés et tiennent compte notamment de l'importance du trouble causé à l'environnement. L'amende ne peut être prononcée plus d'un an à compter de la constatation des manquements. Les mesures prévues aux 1°, 2° 3° et 4° ci-dessus sont prises après avoir informé l'intéressé de la possibilité de présenter ses observations dans un délai déterminé. » La mission considère que la durée incompressible de mise en oeuvre de la procédure de l'article L. 171-8 est comprise entre 4 et 6 mois, mais qu'il s'y ajoute en général des délais souvent importants tenant à la prise de décision de l'administration, et le cas échéant à la prise de conscience d'une situation anormale. Or, s'agissant de cautions de banque ou d'assurance d'une durée initiale de deux ans, et donc d'une durée restant à courir en moyenne égal à un an, le risque de forclusion des garanties est éleÎ. Lorsque la garantie financière est constituée sous la forme d'une consignation à la Caisse des Dépôts, on peut s'étonner du détour consistant à exiger la consignation entre les mains d'un comptable public d'une somme que l'exploitant a déjà distraite de sa trésorerie, pour le même objet et au profit d'une autre institution publique. Enfin, les inflexions introduites à l'article L.171-8, par rapport à l'ancien article L. 514-1, rendent d'autant plus nécessaire de redéfinir très précisément les conditions préalables à la mise en jeu des garanties financières en cas de manquement de l'exploitant, pour éviter que le garant financier conteste cette mise en jeu sous le prétexte que l'administration n'aurait pas mis en jeu tous les moyens à sa disposition. 5.3.1.2. 2ème option La seconde option reposerait sur l'opinion que les garanties financières perdraient dans une large mesure leur raison d'être si elles ne permettaient pas de s'affranchir de la mise en oeuvre complète de la procédure de l'article L. 171-8 : schématiquement, soit la procédure de consignation est fructueuse et les garanties financières ne servent à rien, soit la consignation s'aÏre infructueuse et, dans la plupart des cas, les cautions seront périmées et l'administration forclose. Il s'agirait donc de refondre plus largement le dispositif des garanties financières, en lui donnant l'assise législative qui lui fait défaut et en prévoyant des conditions de mise en CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 55/87 oeuvre assouplies par rapport au régime général de police administrative : sous réserve d'une validation juridique, les cautions seraient appelables à première demande, au terme d'une simple mise en demeure de l'exploitant. Il faudrait bien entendu s'attendre à ce que les nouvelles cautions, qui seraient analysées par les garants comme présentant le risque d'être parfois appelées, soient délivrées à des conditions plus onéreuses. 5.3.2. La disparition juridique de l'exploitant La notion de « disparition juridique de l'exploitant » pouvait, à la date de conception du décret de 2012, comporter une part d'ambiguïté : l'expression devait-elle renvoyer à l'ouverture ou à la clôture d'une procédure de liquidation ? Cette imprécision aurait sans doute pu être évitée en associant la Chancellerie à l'élaboration du décret. Mais il ne semble pas s'être agi de la transcription en termes vagues d'une pensée claire et consensuelle. Certains de nos interlocuteurs semblent bien considérer que les garanties financières n'ont vocation à être mises en jeu qu'en toute dernière extrémité, après le jugement de clôture d'une liquidation, quand l'ADEME ne peut plus compter que sur elle-même et espérer que les garanties subsistent. Pour autant, les modèles d'actes de cautionnement solidaires annexés à l'arrêté du 31 juillet 2012 (cf. annexe 3, page 76 et suivantes) prévoient des modalités de mise en jeu des garanties financières distinctes de celles énoncées à l'article R. 516-3, puisqu'il est question non seulement du « cas de disparition du cautionné personne morale par suite de sa disparition par liquidation amiable ou judiciaire », mais aussi de celui de « l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire à l'encontre du cautionné ». Toujours est-il qu'une ordonnance du 12 mars 2014 36 a leÎ toute incertitude quant à la notion de disparition juridique d'une société, en alignant la formulation de l'article 1844-7 du code civil sur les évolutions de la jurisprudence : depuis le 1er juillet 2014, une société n'est plus réputée prendre fin par l'effet d'un jugement ordonnant la liquidation judiciaire, mais seulement par celui d'un jugement ordonnant la clôture de la liquidation judiciaire pour insuffisance d'actif. De ce fait, la mise en jeu des garanties financières en cas d'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire à l'encontre du cautionné, même si elle est prévue à l'acte de cautionnement solidaire, est fragilisée par l'absence de disposition tant légale que réglementaire la soutenant. Pour notre part et à l'issue de plusieurs entretiens avec des mandataires de justice, nous estimons que la finalité des garanties financières du 5°, représentatives du coût de mesures urgentes de mise en sécurité d'un site industriel, impose qu'elles soient mises en oeuvre aussitôt que la cessation d'activité est irrémédiable, c'est-à-dire dès l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire plutôt qu'à sa clôture, qui n'intervient souvent que des années plus tard. 15.Engager en concertation avec la Chancellerie une refonte de l'ensemble des modalités de mise en jeu des dispositifs de garanties financières, en veillant à donner à cette mise en jeu l'assise législative, la célérité et l'efficacité requises, 36 Ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014 portant réforme de la prévention des difficultés des entreprises et des procédures collectives Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 56/87 CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG en évitant le recours à des mécanismes de sanction. Faire évoluer en conséquence les actes de cautionnement. 16.En particulier, il conviendrait de corriger dans l'article R 516-3 la référence à la disparition juridique de l'exploitant en lui substituant l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire. 5.4. Un besoin de dialogue avec les mandataires et administrateurs judiciaires La cessation d'activité d'une installation classée est la plupart du temps liée à l'ouverture d'une procédure collective, que celle-ci prenne initialement la forme de la sauvegarde, du redressement judiciaire ou de la liquidation (étant entendu qu'une sauvegarde peut être convertie en redressement judiciaire et le redressement judiciaire en liquidation). Le cadre de ces procédures est l'objet du livre VI du code de commerce, qui a été remanié récemment, comme on vient de le voir, par l'ordonnance n°2014-326 du 12 mars 2014. Le jugement d'ouverture désigne un juge-commissaire, chargé de veiller au bon déroulement de la procédure et d'en rendre compte au tribunal de commerce. Le tribunal s'appuie sur deux professions réglementées distinctes, susceptibles d'intervenir selon la nature de la procédure collective : l'administrateur judiciaire, chargé par décision de justice d'administrer les biens d'autrui, d'exercer des fonctions d'assistance ou de surveillance dans la gestion de ces biens ; le mandataire judiciaire, chargé par décision de justice de représenter les créanciers et, le cas échéant, de procéder à la liquidation d'une entreprise. Le Ministère de l'Écologie, le Ministère de la Justice, le Conseil National des Administrateurs Judiciaires et des Mandataires Judiciaires (CNAJMJ), l'Association pour la gestion du régime de Garantie des créances des Salariés (AGS) et le MEDEF ont élaboré en juin 2012 un guide37 visant à expliciter, tant à l'attention des inspecteurs des installations classées qu'à celle des mandataires et administrateurs judiciaires, les difficultés propres au traitement des installations classées engagées dans une procédure collective. Si la possibilité pour le mandataire judiciaire de mettre en jeu les garanties financières éventuellement constituées par l'exploitant est brièvement évoquée (page 34 du guide), les changements apportés par le décret du 3 mai 2012 ne sont pas intégrés : ni les garanties financières du 5°, ni l'existence éventuelle de sommes consignées ne sont évoquées. L'utilité de ce guide est indéniable, son enrichissement nous paraît indispensable. 37 Guide à destination des administrateurs judiciaires, mandataires judiciaires et de l'inspection des installations classées Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 57/87 CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Les représentants des mandataires et des liquidateurs judiciaires que nous avons rencontrés nous ont fait part de la préoccupation et du désarroi de ces professionnels, qui éprouveraient des difficultés à concilier leur mission avec le respect de leurs obligations environnementales. Cette difficulté est renforcée par l'absence, en général, de compétence industrielle des liquidateurs qui complique, sauf cas de pleine coopération des anciens dirigeants sociaux, l'identification précoce des mesures susceptibles de limiter le risque d'un sinistre environnemental. Une plus grande facilité à attraire la responsabilité des actionnaires 38, d'une part ; la possibilité, en cas de liquidation impécunieuse, de faire financer par un fonds public général dédié les mesures urgentes de mise en sécurité d'un site 39, d'autre part, semblaient aux liquidateurs et aux administrateurs judiciaires les meilleures voies de progrès. La mise en place des garanties financières du 5° constitue pour eux une voie inattendue et qu'ils ont encore mal analysée. Les questions souleÎes par ce nouveau dispositif sont importantes. En cas de liquidation, si la cession totale ou partielle de l'entreprise est envisageable ou si l'intérêt public ou celui des créanciers l'exige, le maintien de l'activité peut être autorisé par le tribunal pour une durée maximale de trois mois, renouvelable une fois 40. S'il y a plus de vingt salariés, si le chiffre d'affaires est supérieur à trois millions d'euros ou en cas de nécessité, le tribunal désigne, à côté du liquidateur, un administrateur judiciaire pour administrer l'entreprise. Le ministère public peut proposer le nom d'un administrateur judiciaire à la désignation du tribunal qui ne peut le rejeter que par décision spécialement motiÎe. S'agissant d'installations classées susceptibles de polluer, le maintien provisoire de l'activité sous la responsabilité d'un administrateur judiciaire et en coordination avec la DREAL nous semblerait souvent de nature à faciliter, au moindre coût pour la collectivité, l'évacuation de certains déchets et la sécurisation du site. Les questions plus spécifiquement posées par la mise en oeuvre des garanties financières, à supposer que ces garanties aient été constituées en amont et demeurent valides, sont diverses et restent à clarifier en relation avec la Chancellerie et les professions concernées : · Il s'agit principalement de la sécurisation des sommes issues de la mobilisation des garanties financières, dont il convient de s'assurer qu'elles ne seront pas utilisées à un autre usage que celui pour lequel elles ont été prévues. Sur un plan général, dans un contexte de liquidation judiciaire, nous comprenons que, dès lors que le préfet met le liquidateur en demeure de procéder à la mise en sécurité du site, les dépenses induites par cette obligation peuvent être considérées comme des dépenses « utiles », c'est-à-dire postérieures au jugement d'ouverture de la procédure collective, nées pour les besoins du 38 Leur première recommandation reste de renforcer le mécanisme de responsabilité des actionnaires, qui était le sujet dominant de 2003 et donne toujours lieu à des actions judiciaires, jusqu'à présent invalidées par la Cour de Cassation. La création d'un tel fonds poserait la question délicate de sa priorité par rapport à l'AGS ; son financement reposerait nécessairement sur un prélèvement obligatoire. Article L. 641-10 du code de commerce Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 58/87 39 40 CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG déroulement de la procédure ou en contrepartie d'une prestation fournie au débiteur pour son activité professionnelle pendant cette période. Dans la limite de la trésorerie disponible, ces dépenses sont donc susceptibles d'être immédiatement réglées et ce point est confirmé par la jurisprudence. En l'absence de trésorerie disponible, d'éventuels engagements de dépenses feraient naître des créances postérieures. Qualifiées d'utiles et bénéficiant à ce titre d'un privilège, elles sont prioritaires par rapport aux créances chirographaires, mais elles sont primées par le super privilège des salaires, par le privilège des frais de justice antérieurs au jugement d'ouverture de la procédure collective, par le privilège de conciliation et par les créances antérieures garanties par des sûretés (hypothèque, nantissement...). Au sein même des créances postérieures utiles, priorité est donnée aux créances salariales dont le montant n'a pas été avancé par l'AGS et dont les salariés restent titulaires, aux frais de justice postérieurs au jugement d'ouverture, aux nouveaux prêts éventuellement consentis par des établissements de crédit, aux créances résultant de l'exécution des contrats poursuivis et dont le cocontractant a accepté de recevoir un paiement différé et à certaines créances de l'AGS. On voit que la mise en jeu des garanties financières, même si elles sont explicitement destinées à gager la mise en sécurité de l'installation, doit être menée avec de grandes précautions, sous le contrôle du Préfet et en tenant compte des circonstances particulières à chaque liquidation. Sauf à identifier avec la Chancellerie une meilleure solution, les garanties financières pourraient devoir être versées directement aux prestataires qui assurent la mise en sécurité du site, sans transiter par les comptes de l'exploitant en liquidation, selon des procédures qui restent à préciser. · Il s'agit aussi d'éviter que les garanties financières disparaissent, par exemple, parce que l'administrateur n'aurait pas exigé l'exécution du contrat ou ne se serait pas assuré qu'il disposera des fonds nécessaires pour assurer le paiement de la prime ; ou encore parce qu'il n'aurait pas répondu dans les délais à une mise en demeure de prendre parti sur la poursuite du contrat adressée par le garant financier à l'administrateur41. 17.Compléter, en concertation entre le Ministère de l'Écologie, le Ministère de la Justice, le Conseil National des Administrateurs Judiciaires et des Mandataires Judiciaires (CNAJMJ), l'AGS et le MEDEF, la version publiée en juin 2012 du « guide à destination des administrateurs judiciaires, mandataires judiciaires et de l'inspection des installations classées ». 41 cf. article L. 622-13 du code du commerce Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 59/87 CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG 6. Trois scénarios contrastés L'obligation de constitution systématique de garanties financières en amont de toute difficulté financière vise à ce que les entreprises intègrent à leur modèle d'affaires une sorte de provision pour dégâts environnementaux, afin d'éviter aux préfets le dilemme consistant à imposer une charge imprévue à une entreprise en difficulté. Comme on l'a vu, ce dispositif présente en l'état des lacunes certaines. · Il ne couvre pas l'enjeu de pollution des sols qui pourrait exister lors de la cessation d'activité de l'exploitant, mais vise seulement, par la mise en sécurité du site et l'enlèvement des déchets, à prévenir le risque d'une pollution postérieure. Dans tous les cas où la garantie financière est constituée sous forme d'une caution solidaire, il existe un fort risque de disparition des garanties qui sont par nature limitées dans le temps. La consignation, nonobstant des incertitudes juridiques et comptables restant à lever, pourrait sembler plus protectrice du point de vue de l'administration. La mission a écarté l'option consistant à retenir la consignation comme seul mode de constitution des garanties financières, car elle conduirait à stériliser une part significative de la trésorerie des entreprises et à mettre en danger les entreprises les plus fragiles. Il est manifeste que dans la plupart des cas où les cautions ne seraient pas renouvelées, l'autorité préfectorale ne déclenchera sans doute ni la consignation des sommes correspondantes ni la suspension de l'activité de l'entreprise. L'objectif du dispositif n'est donc pas atteint. Au surplus, les conditions de mise en jeu des garanties (renvoi à l'article L. 514-1 ou disparition juridique de l'exploitant) doivent être revues, sous peine de s'aÎrer inopérantes. En l'absence de toute mutualisation, le dispositif fait peser a priori et de manière systématique une charge administrative et financière sur les entreprises bien gérées, d'autant moins justifiée qu'il ne serait pas appliqué avec certitude aux entreprises les plus susceptibles de cesser leur activité. · · · Au vu de ces considérations la mission propose trois scénarios contrastés. · Le scénario 0 consiste en l'abandon du dispositif sauf pour ce qui concerne les pollutions accidentelles. Le scénario 1 consiste en une amélioration limitée du dispositif et en un recentrage sur les dossiers à plus fort enjeu, sans remédier complètement aux lacunes précitées. Le scénario 2 consiste en un dispositif de fonds propres minimaux, cohérent avec les exigences de capacité financière posé par la loi de 1976. · · CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 60/87 6.1. L'abandon du dispositif à l'exception des pollutions accidentelles Si le dispositif a lors de sa mise en place et dans quelques cas fournir des informations intéressantes, en faisant mieux connaître par l'administration et peut-être par certaines entreprises les quantités de substances potentiellement dangereuses se trouvant sur le site, il ne semble pas pouvoir alléger le travail sur place de l'inspection des installations classées, ni apporter une Îritable sécurité vis-à-vis des situations les plus à risque. La plus grosse part des dépenses publiques en matière de sites orphelins correspond à des dépollutions de sols, non couvertes par le dispositif de garanties. Le dispositif ne nous paraît donc pas permettre d'éviter les interventions publiques les plus coûteuses et qui connaissent le plus fort retentissement (Métaleurop, Citron, LGD...). La diminution du coût pour les finances publiques des interventions de l'ADEME qui résulterait de la constitution systématique de garanties financières paraît très incertaine, en dépit de la mobilisation de moyens importants. L'article L. 516-2, qui fait obligation à l'exploitant d'informer le préfet de toute modification substantielle des capacités techniques et financières et qui dispose que le préfet peut faire appel à des garanties financières dans le cas où les capacités techniques et financières de l'exploitant ne lui paraissent pas suffisantes, ouvre la voie à une approche au cas par cas qui paraît plus appropriée que celle retenue par le décret du 3 mai 2012. Le dispositif en cours de mise en place présente un rapport coûts / bénéfices défavorable, dans la mesure où les conditions nécessaires à son fonctionnement ont une forte probabilité de ne pas être satisfaites. Sa suppression contribuerait à la simplification du droit environnemental des entreprises. L'inspection des installations classées demeure le premier moyen public de prévention des pollutions industrielles. L'effectivité du dispositif des garanties financières du 5° dans ces conditions semble illusoire et en tout état de cause représenter un enjeu secondaire par rapport à l'enjeu principal consistant à assurer, par une politique déterminée d'inspection et de sanction, l'effectivité de la police des installations classées. C'est ainsi notamment qu'une action non équivoque doit être menée pour lutter contre la concurrence déloyale des filières illégales de traitement des Îhicules hors d'usage, de traitement de métaux et de traitement de déchets de métaux non dangereux. En revanche et au-delà de notre mission, la poursuite des dispositifs précédents sur les carrières et le secteur de traitement et stockage des déchets, ainsi que du dispositif Seveso, paraît justifiée compte tenu de leurs caractéristiques spécifiques. De ce fait, il conviendra de s'attacher aux recommandations de ce rapport qui visent à corriger des difficultés communes à l'ensemble des garanties financières de l'article R. 516-1. Il s'agit notamment de veiller à ce que les installations concernées soient bien sous le seul régime de l'autorisation et de donner suite aux recommandations n° 10 (relative à la consignation), 13 (marche à suivre en cas de non-renouvellement d'une caution), 14 (information des préfets à la DGPR), 15 (refonte des modalités de mise en jeu des garanties financières), 16 (remplacement de la disparition juridique de l'exploitant par l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire) et 17 (actualisation du guide à destination des administrateurs judiciaires, des mandataires judiciaires et de l'IIC). Les garanties additionnelles en cas de pollution accidentelle, sous réserve qu'elles soient couvertes par une consignation, le cas échéant progressive, auprès de la caisse CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 61/87 des dépôts ou d'un comptable public, et qu'elles puissent être appelées pendant l'exploitation du site, paraissent également mériter d'être conserÎes, dans la mesure où elles couvrent des épisodes de pollution identifiés et permettent d'espérer la disparition progressive de points noirs orphelins. 6.2. L'amélioration du dispositif Les inconÎnients du dispositif de garanties financières du 5° ­ du point de vue fonctionnel concret, de celui des failles juridiques que la mission a identifiées, et de celui de la proportionnalité des obligations qu'il crée ­ peuvent justifier, à l'exception des garanties additionnelles, son abandon. Cependant si ce dispositif était maintenu, des modifications, associées à une évaluation rigoureuse au fil de son expérimentation, seraient de nature à en améliorer la cohérence. Il conviendra de mettre en oeuvre les recommandations communes à l'ensemble des scénarios qui affectent tous les dispositifs de garantie financière du R. 516-1 : n° 10 (relative à la consignation), 13 (marche à suivre en cas de non-renouvellement d'une caution), 14 (information des préfets à la DGPR), 15 (refonte des modalités de mise en jeu des garanties financières, en toute priorité), 16 (remplacement de la disparition juridique de l'exploitant par l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire) et 17 (actualisation du guide à destination des administrateurs judiciaires, des mandataires judiciaires et de l'IIC). Toutes les autres recommandations de ce rapport s'appliquent évidemment à ce scénario de continuité. Il s'agit notamment des recommandations visant à recentrer le dispositif sur les installations autorisées (recommandations 4 et 5), l'invitation faite à l'ADEME d'un meilleur suivi de son activité (n° 6), celles faites à la DGPR d'une meilleure harmonisation nationale de la mise en oeuvre du dispositif (n° 7 et 8), d'une amélioration du pilotage du dispositif (n° 12). 6.2.1. Relever très significativement le seuil d'application Il est apparu que le seuil de 75 000 , situé presque exactement sur la médiane de la population visée, ne pouvait pas dans ces conditions répondre à un objectif stratégique. La logique de la démarche voudrait soit qu'il soit mis à zéro et le dispositif de fait étendu à toutes les installations autorisées ressortissant des nomenclatures considérées, soit qu'il soit réserÎ à une population présentant un réel enjeu. On notera aussi que les établissements financiers considèrent que des garanties à hauteur de 75 000 n'ont que peu de sens au regard de ce que représente l'instruction même de ces dossiers. La mission considère dans ces conditions et compte tenu des difficultés prévisibles de mise en jeu concrètes des garanties, que le seuil mériterait d'être considérablement releÎ, à hauteur par exemple de 300 000 , et fixé en considération de la répartition de la population des entreprises et des enjeux correspondant, de l'existence le cas échéant d'autres seuil, et de la nomenclature des ICPE. En tout état de cause, les objectifs qui doivent présider à la fixation du seuil doivent être uniquement ceux de la cohérence et de la simplification, par exemple en les limitant aux installations soumises à autorisation, et en aucun cas ceux de la couverture, dont on a vu qu'elle était assez illusoire par ailleurs. CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 62/87 Le relèvement de ce seuil vaudrait aussi pour les installations nouvelles. 6.2.2. Instituer une revue périodique de l'efficacité du dispositif Le mécanisme des garanties financières du 5°, dans leur dimension systématique, présente, à défaut d'évaluation préalable, un certain caractère expérimental. Comptetenu des limites et des incertitudes identifiées, il est indispensable d'assurer à travers un pilotage approprié du dispositif un ajustement pragmatique de ses paramètres, qu'il s'agisse du champ des installations soumises à garanties financières, du mode de calcul du coût de mise en sécurité ou encore du seuil d'exemption. Une analyse méthodique des interventions de l'ADEME et des DREAL doit être périodiquement effectuée au regard de ce dispositif, afin de discerner les cas où les garanties financières ont pu être mobilisées, les cas où les garanties auraient dû jouer mais n'ont pu être mobilisées, les cas qui ne sont pas couverts par les garanties financières. Ces analyses et les leçons à en tirer devraient être rendues publiques et discutées chaque année par le Conseil supérieur de la prévention des risques technologiques. 6.3. Un dispositif de fonds propres minimaux Si l'analyse actuellement menée entre les exploitants et les DREAL du coût de mise en sécurité des installations en cas de cessation d'activité spécifique à chaque ICPE peut être considérée comme utile, une évolution possible du dispositif actuel, qui en préserverait les avantages et en réduirait les inconÎnients, consisterait à exiger que les fonds propres d'un exploitant d'ICPE soient en permanence supérieurs au coût de mise en sécurité des installations en cas de cessation d'activité (tel qu'il est aujourd'hui calculé). Cette obligation serait cohérente avec les dispositions issues de la loi de 1976, qui font des capacités financières des exploitants d'installations classées une condition de leur autorisation ; elle s'inscrit également dans la logique de l'article 31 de la loi du 30 juillet 2003. Ce dispositif ne ferait que traduire de manière concrète ce principe, qui en tant que tel ne fait pas peser de charges ni de décaissement a priori sur les entreprises. Il incomberait à l'expert-comptable ou au commissaire aux comptes de s'assurer à chaque arrêté comptable du respect de ce niveau de fonds propres et, si tel n'était pas le cas, de mentionner le non-respect de cette obligation dans son rapport de certification. Si ce niveau minimal de fonds propres n'était pas atteint l'expert comptable ou le commissaire aux comptes serait donc en situation d'alerter le dirigeant, les salariés et les actionnaires. En outre, l'obligation pourrait être faite aux exploitants d'installations classées, sur le fondement de la responsabilité qu'a l'administration de surveiller leurs capacités financières, de communiquer chaque année à celle-ci une attestation établie par les Commissaires aux Comptes indiquant si le niveau de fonds propres est ou n'est pas respecté. Une attestation négative constituerait à l'évidence une « modification substantielle des capacités financières de l'exploitant » au sens de l'article L. 516-2. CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 63/87 L'obligation de fonds propres minimum favoriserait une prise de conscience précoce d'un risque sur la pérennité de l'entreprise, qui tiendrait à la réaction de l'administration (par exemple une mise en demeure de reconstituer le niveau requis de fonds propres et/ou de consigner une somme correspondant à l'insuffisance de fonds propres). Elle placerait les dirigeants et les actionnaires face à la nécessité de recapitaliser l'entreprise, de chercher un repreneur à un moment où l'entreprise peut encore avoir une certaine valeur de marché ou dans le pire des cas, celui où le site industriel, comme celui de Métaleurop, n'a plus de viabilité économique, de permettre un repli en bon ordre, en respectant les obligations de l'entreprise, tant vis-à-vis des salariés que des enjeux environnementaux. Si le dispositif évolue en ce sens, l'administration pourra infléchir le mode de calcul du coût de mise en sécurité des installations : par exemple, il sera naturel dans certains cas d'y incorporer la charge de salaires correspondant au maintien de l'activité pendant une période nécessaire au traitement de certains déchets, ce qui fait symétriquement économiser le coût du traitement par un prestataire extérieur. La mission ne recommande pas la constitution d'actifs dédiés qui représenteraient le montant minimal de fonds propres, à la fois parce que cette obligation supplémentaire pourrait constituer une contrainte injustifiée pour un exploitant en bonne santé financière, parce que la valeur de ces actifs serait en général difficile à préserver (les actifs étant a priori liés à l'activité, en l'occurrence déclinante, de l'exploitant) et parce que l'insaisissabilité de ces actifs dédiés nécessiterait des dispositions législatives peut-être exorbitantes. Par rapport au dispositif en cours de mise en place et reposant sur la constitution de garanties financières, il sera certes également vain d'espérer que le coût de la mise en sécurité d'une installation défaillante soit pris en charge par un tiers ; mais il est possible de croire que les situations difficiles, mieux anticipées, seront mieux traitées. Surtout, que l'exploitant ou les actionnaires seront mieux et plus tôt placés devant leurs responsabilités et qu'il sera ainsi plus facile pour l'autorité publique de leur faire réÎler leur comportement, en sorte qu'une conduite négligente ou fautive, plus facile à caractériser, pourra plus facilement faire l'objet, en dernier recours, d'une action judiciaire. L'intervention du commissaire au compte, avant celle du préfet, permettra enfin à celui-ci, de constater, le cas échéant, l'absence de prise en compte et de réaction de la part l'actionnaire. Le préfet ne sera donc plus dans la situation de devoir agir le premier, ce qui le mettra en situation de force vis-à-vis de l'actionnaire. Par ailleurs, de tels dispositifs exigeant des capacités financières, issus du droit européen, existent et prennent déjà la forme d'exigences de fonds propres. Ainsi, les licences d'entreprises ferroviaires sont accordées sous réserve de capacités financières qui doivent couvrir, de manière permanente, 12 mois d'exploitation. La transposition française de la directive européenne correspondante se traduit par une exigence de capital social minimum. Les entreprises de transport routier de personnes ou de transport routier de marchandise sont soumises à un dispositif analogue, quoique forfaitaire en fonction de leurs Îhicules, avec des exigences de capitaux et de réserves minimum. Ce dispositif est géré par les DREAL. Rien ne s'oppose donc a priori, ni en opportunité, ni en droit, ni en organisation et capacité des services, à la mise en oeuvre d'un dispositif de fonds propres minimaux pour les garanties du cinquièmement. La mission n'avait pas mandat pour tester auprès de ses interlocuteurs ce scénario. Elle n'est pas en mesure d'affirmer que les exploitants d'installations classées disposent déjà en général d'un niveau de fonds CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 64/87 propres leur permettant de respecter ab initio la nouvelle obligation qui leur serait faite. Le coût de mise en sécurité des installations en cas de cessation d'activité a été évalué par certains de nos interlocuteurs à une année d'investissements. Il nous paraît raisonnable que les fonds propres soient au moins de cet ordre de grandeur. Si des difficultés de mise en oeuvre immédiate étaient aÎrées, une mise en oeuvre échelonnée devrait être envisagée. Au-delà de la commande qui lui a été faite et dans le droit fil d'une observation précédente formulée au paragraphe 2.3. sur les garanties additionnelles, la mission suggère d'inclure le recours aux fonds propres dans une éventuelle réflexion d'ensemble sur la meilleure adéquation de chaque outil financier à chaque garantie environnementale. Mais sauf à une évolution d'ensemble des garanties financières de l'article R. 516-1, que la mission n'est pas à même de recommander, et comme dans le scénario 0, il n'est pas souhaitable de faire l'économie des mesures nécessaires à la consolidation juridique des autres dispositifs de garanties financières. Il s'agit notamment de s'assurer que les installations concernées sont bien sous le seul régime de l'autorisation et de donner suite aux recommandations n° 10 (relative à la consignation), 13 (marche à suivre en cas de non-renouvellement d'une caution), 14 (information des préfets à la DGPR), 15 (refonte des modalités de mise en jeu des garanties financières), 16 (remplacement de la disparition juridique de l'exploitant par l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire) et 17 (actualisation du guide à destination des administrateurs judiciaires, des mandataires judiciaires et de l'IIC). CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 65/87 Conclusion Conformément à notre lettre de mission, nous avons examiné avec les acteurs concernés la mise en oeuvre du nouveau dispositif des garanties financières du 5° de l'article R. 516-1. La plupart des acteurs soulignent la qualité de la concertation qui a conduit à l'adoption du dispositif. À l'issue d'un travail important mené entre les DREAL et les exploitants concernés, les conditions d'exploitations de sites soumis à garanties financières sont aujourd'hui mieux documentées, sur un périmètre plus large que celui correspondant aux priorités de l'inspection des installations classées. Des arrêtés préfectoraux complémentaires, assurant un meilleur encadrement de certaines installations industrielles, en sont parfois résulté. En revanche, l'importance des faiblesses juridiques mises en évidence et nos doutes sur l'efficacité réelle du dispositif nous ont conduit, en concertation avec la Direction Générale de la Prévention des Risques, à déborder du cadre strict des questions posées par la lettre de mission. Au-delà des 17 recommandations élaborées au fil des analyses, nous proposons trois scénarios comportant un degré plus ou moins éleÎ de remise en cause du dispositif en cours de déploiement. Le scénario un propose de corriger plusieurs failles du dispositif. Il suggère en pratique, sur la base des informations recueillies à ce stade de déploiement, une mise en oeuvre sur un périmètre resserré, qui pourrait évoluer dans le cadre d'un retour d'expérience rigoureusement organisé. Ce scénario maintient le fonctionnement du dispositif tel qu'il a été négocié, sans qu'il puisse corriger ses faiblesses principales, qui tiennent à des logiques d'acteurs et à des injonctions contradictoires. Les deux autres scénarios préservent un dispositif amélioré de garantie additionnelle (que la mission suggère d'appeler garantie de dépollution), mais s'inscrivent dans deux logiques très différentes. Le scénario zéro tire les conséquences de l'efficacité douteuse du dispositif et de la disproportion entre les obligations qu'il produit et les bénéfices qu'il promet. Compte tenu de la charge administrative et financière qu'induit le mécanisme pour les acteurs publics et priÎs, il propose de ne conserver du dispositif en cours de déploiement que la mise en oeuvre des garanties additionnelles, en contrepartie d'un recentrage de l'inspection des installations classées sur ses missions premières. S'il renonce à traiter le sujet initial des liquidations impécunieuses au nom d'une analyse coût / avantages, il possède la vertu d'une simplification administrative significative. Le scénario deux ne reprend pas non plus le dispositif des garanties financières du 5°, mais il capitalise sur le travail d'identification du coût de mise en sécurité des installations mené en concertation entre les DREAL et les exploitants ; il se propose de traiter néanmoins le sujet initial par une voie neuve, purement financière, économe de moyens, qui semble à la mission répondre de manière mieux proportionnée au problème posé. Les capacités financières requises par la loi d'un exploitant d'installation classée se traduiraient par un montant minimal de fonds propres de l'entreprise. Cette voie ne fait pas peser sur les entreprises industrielles une charge à l'utilité contestable. Elle permet, sous le contrôle des commissaires aux comptes, un CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 66/87 meilleur dialogue entre l'administration, les dirigeants et les actionnaires de l'entreprise. Pas plus, mais pas moins que les autres scénarios ou le dispositif actuel, cette option ne garantit de disposer dans tous les cas des moyens de remédier à une liquidation impécunieuse délicate ; mais elle s'appuie sur le cadre et les contraintes normales des entreprises. Cette évolution paraît donc à la mission renouveler de façon fructueuse la réflexion sur la prévention des passifs environnementaux. CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 67/87 Annexes CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 69/87 1. Lettre de mission CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 71/87 CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 72/87 2. Lettre d'information du S3PI consacrée au dossier Métaleurop (octobre 2012) CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 73/87 CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 74/87 CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 75/87 3. Modèle-type d'acte de cautionnement solidaire (acte de cautionnement solidaire émis par un établissement de crédit, une entreprise d'assurance ou une société de caution mutuelle, dans le cas particulier des garanties du 5°, d'après le modèle figurant en annexe I de l'arrêté du 31 juillet 2012,) La société xxxxxxxxxxxxx (1), dont le siège social est à xxxxxxxxxxxxxxx ayant pour numéro unique d'identification RCS xxxxxxxxxxxxx, représentée par xxxxxxxxx dûment habilité en vertu de xxxxxxxxxx (2), Après avoir rappelé qu'il a été porté à sa connaissance que : xxxxxxxxxxxx (3) ci-après dénommé(e) « le cautionné », titulaire de l'autorisation donnée par arrêté préfectoral en date du xxxxxxxxxx (4) du préfet du xxxxxxxxxxxxxxx d'exploiter xxxxxxxxxxxx (5), a demandé à la société susmentionnée ci-après dénommée « la caution » de lui fournir son cautionnement solidaire, déclare par les présentes, en application de L. 516-1 et des articles R. 516-1 et suivants du code de l'environnement, se constituer caution solidaire en renonçant aux bénéfices de division et de discussion, d'ordre et pour le compte du cautionné dans les termes et sous les conditions ci-après : Article 1er : Objet de la garantie La présente garantie constitue un engagement purement financier. Elle est exclusive de toute obligation de faire et elle est consentie dans la limite du montant maximum mentionné à l'article 2 du présent acte en vue de garantir au préfet mentionné le paiement en cas de défaillance du cautionné des dépenses liées à · La mise en sécurité du site dans les conditions fixées par les articles R. 512-39-1 et R. 512-46-25 ; · En cas de constitution d'une garantie additionnelle, les mesures de gestion de la pollution des sols ou des eaux souterraines. La présente garantie ne couvre pas les indemnisations dues par l'exploitant aux tiers qui pourraient subir un préjudice par le fait de pollution ou d'accident causé par l'activité de ce dernier, ni les engagements et obligations dus par l'exploitant au titre de la responsabilité environnementale. Article 2 : Montant 2.1. Exploitation autorisée avant le 1er juillet 2012 : Le montant maximum du cautionnement est de xxxxxxxxx pour la période du xxx au xxx, xxxxxxxxx pour la période du xxx au xxx,... (7). 2.2. Exploitation autorisée après le 1er juillet 2012 : CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 76/87 Le montant maximum de cautionnement est de : xxxxxxxxxxx (7). 2.3. Mise en jeu partielle de la garantie : En cas de mise en jeu partielle, le montant du présent engagement se réduira à due concurrence de telle sorte qu'il ne pourra plus être demandé à la caution qu'une somme égale à la différence entre l'encours du cautionnement à cette date et les sommes réglées au titre des mises en jeu partielles. Article 3 ; Durée et renouvellement 3.1. Durée. Le présent engagement de caution prend effet à compter du xxxxxxxxxxxx (8), et expire le xxxxxxxxxxxx (9), à 18 heures, sauf si l'exploitation ne nécessite plus une garantie financière au titre des articles L. 516-1 et L. 516-2 du code de l'environnement. Passé cette date ou après décision du préfet de lever l'exigence de garantie financière, il ne pourra plus y être fait appel. 3.2. Renouvellement. Le cautionnement pourra être renouvelé dans les mêmes conditions que celles objets des présentes, sous réserve : · que le cautionné en fasse la demande au moins xxxxxxxxx (10) mois avant l'échéance ; et · que la caution marque expressément son accord de renouvellement au bénéficiaire. Cet accord devra intervenir, conformément aux dispositions de l'article R. 516-2 du code de l'environnement, au moins trois mois avant l'échéance du cautionnement. 3.3. Non-renouvellement. En cas de non-renouvellement du cautionnement, la caution informera le préfet par lettre recommandée avec accusé de réception au moins trois mois avant l'échéance du cautionnement. Cette obligation est sans effet sur la durée de l'engagement de caution. Les dispositions du présent article 3.3 s'appliquent exclusivement aux cautionnements à émettre à compter du 1er juillet 2012. 3.4. Caducité. Le cautionnement deviendra automatiquement caduc et la caution sera libérée de toute obligation en cas de fusion-absorption du cautionné après autorisation de changement d'exploitant en faveur de l'absorbant. Article 4 : Mise en jeu de la garantie En cas de non-exécution par le cautionné d'une ou des obligations mises à sa charge et ci-dessus mentionnées, le présent cautionnement pourra être mis en jeu uniquement CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 77/87 par le préfet susvisé par lettre recommandée avec demande d'avis de réception adressée à la caution à l'adresse ci-dessus indiquée, dans l'un des cas suivants : · soit après mise en jeu de la mesure de consignation prévue à l'article L. 514-1 du code de l'environnement, c'est-à-dire lorsque l'arrêté de consignation et le titre de perception rendu exécutoire ont été adressés au cautionné mais qu'ils sont restés partiellement ou totalement infructueux ; · soit en cas d'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire à l'encontre du cautionné ; · soit en cas de disparition du cautionné personne morale par suite de sa liquidation amiable ou judiciaire ou du décès du cautionné personne physique. Dans tous les cas, aux fins de mettre en jeu le cautionnement, le préfet devra mentionner que les conditions précisées ci-dessus ont été remplies. Article 5 : Attribution de compétence Le présent cautionnement est soumis au droit français avec compétence des tribunaux français. Fait à xxxxxxxxxxx (11), le xxxxxxxxxxxxxx (12). (1) Dénomination, forme, capital, siège social de l'établissement de crédit ou de l'entreprise d'assurance et éventuellement adresse de sa succursale souscriptrice du cautionnement. (2) Pouvoir ou habilitation avec mention de sa date. (3) Personne morale de droit priÎ ou public ou personne physique (désignation complète). (4) Date de l'arrêté préfectoral. (5) Catégorie d'installation autorisée avec les numéros de rubrique correspondants de la nomenclature des installations classées et le lieu de l'implantation de l'installation. (7) Montants en chiffres et en lettres. (8) Date d'effet de la caution. (9) Date d'expiration de la caution. Cette date ne peut pas être fixée moins de deux années après la date d'effet de la caution. (10) Délai de préavis. (11) Lieu d'émission. (12) Date. CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 78/87 4. Formulaire de demande de consignation CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 79/87 5. Arrêté Kem One CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 80/87 CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 81/87 6. Liste des personnes rencontrées Nom Saint Raymond Legrand Goellner Prénom Philippe Henri Jérôme Organisme CGEIET CGEDD DGPR Fonction Membre associé Membre permanent Chef du service des risques technologiques Chef du bureau des risques technologiques et des industries chimiques et pétrolières Chef du bureau du sol et du sous-sol Chef du service industrie Chef de la mission développement industriel durable Directrice adjointe Chef du pôle Risques et aménagement Chef du pôle Risques technologiques et accidentels Directrice adjointe Date de rencontre 25 avril 2014 30 avril 2014 4 juin 2014 Levent Laurent DGPR 4 juin 2014 Louis Aurélien DGPR 4 juin 2014 Lerouge Christophe DGE 10 juin 2014 Bodenez Philippe DGE 10 juin 2014 Tourjanski Robert Laure Sandrine DRIEE DRIEE 15 juillet 2014 15 juillet 2014 Poiret Patrick DRIEE 15 juillet 2014 Derville Isabelle DREAL Nord Pas-deCalais DREAL Nord Pas-deCalais DREAL Nord Pas-deCalais DREAL Nord Pas-deCalais 16 juillet 2014 Dozières Alexandre Chef du service risques 16 juillet 2014 Torrin David Adjoint au chef du service risques Chef de division inspection des installations classées Directrice Chef du service Friches urbaines et sites et sols pollués Adjoint au Directeur régional Chef du service risques Unité risques chroniques et sanitaires 16 juillet 2014 Courapied Laurent 16 juillet 2014 Schwarz Philippe Virginie Patrice ADEME ADEME 21 juillet 2014 21 juillet 2014 Never Laurent DREAL PACA 22 juillet 2014 Perdiguier Rousseau Pierre Jean-Luc DREAL PACA DREAL PACA 22 juillet 2014 22 juillet 2014 CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 82/87 Nom Bussières Caroly Prénom Jean-Luc Céline Organisme DREAL PACA UIC Fonction Service risques Environnement transports, département technique Chargée de mission PME/ETI Directeur Responsable service juridique Directeur droit public des affaires Président comité droit de environnement Chargée de mission développement durable Service prévention des risques, pôle risques chroniques Sous-directeur assurances Adjointe au chef de bureau marchés et produits d'assurance Chef du Bureau du droit des obligations, Direction des affaires civiles et du Sceau, Sous-direction du droit civil Magistrat, chef du bureau du droit de l'économie des entreprises adjointe au chef de bureau du droit de l'économie des entreprises magistrat, rédacteur au bureau du droit immobilier et du droit de l'environnement rédactrice au bureau du droit des obligations, en charge du droit des sûretés, Date de rencontre 22 juillet 2014 24 juillet 2014 Ricaud Florence UIC 24 juillet 2014 Prudhon Viano Philippe Olivier UIC UNICEM 30 juillet 2014 30 juillet 2014 Simon Jérémy MEDEF 30 juillet 2014 Kromarek Pascale MEDEF 30 juillet 2014 Campas Adeena MEDEF 30 juillet 2014 Hanff Laure DREAL Lorraine 5 août 2014 Groh Thomas Trésor 26 août 2014 Castets Lucie Trésor 26 août 2014 Meunier Guillaume Chancellerie 28 août 2014 Rossi Patrick Chancellerie 28 août 2014 Soulard Anne-Cécile Chancellerie 28 août 2014 Mellet Jean-François Chancellerie 28 août 2014 Mackowiak Laure Chancellerie 28 août 2014 Auzet Michel FBF Direction développement durable 4 septembre 2014 CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 83/87 Nom Prénom Organisme Fonction du Crédit Agricole, responsable environnement Date de rencontre De Baillenx France FIMECA Directrice environnement Délégué général Directeur général Juriste environnement Responsable département automobile, particuliers et ACPS, direction des assurances de biens et de responsabilité département automobile, particuliers et ACPS, direction des assurances de biens et de responsabilité Directeur Caution France Président de la commission environnement et développement durable Directeur général Juriste droit de l'environnement Liquidateur Métaleurop Président Secrétaire Général Président du directoire Directeur commercial et marketing Directeur caution et garantie Directeur des engagements Directeur de l'offre produits Adjoint au directeur de l'offre produits Département des 4 septembre 2014 Théry Gérion Noury Merkling Denis Patrick Lisa Alexis UITS CMGIM FIMECA FFSA 4 septembre 2014 4 septembre 2014 4 septembre 2014 4 septembre 2014 Perrier Fabrice FFSA 4 septembre 2014 Pesché Bruno ATRADIUS 4 septembre 2014 De Bodard Guillaume CGPME 23 septembre 2014 Rieger Masseube Jean-Marc Florian CHIMIREC CGPME 23 septembre 2014 23 septembre 2014 Theetten Legrand Mélès Delzant de Montaignac Jérôme François Dominique Nicolas Jocelyne Liquidateur judiciaire IFPPC IFPPC Euler-Hermès Euler-Hermès 29 septembre 2014 11 septembre 2014 11 septembre 2014 7 octobre 2014 7 octobre 2014 Goaoc Gilles Euler-Hermès 7 octobre 2014 Leman Hubert Euler-Hermès 7 octobre 2014 Rozier Martial BPI France 14 novembre 2014 Biardeau Stéphane BPI France 14 novembre 2014 Cornu-Thenard Quentin BPI France 14 novembre 2014 CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 84/87 Nom Prénom Organisme Fonction Opérations Structurées Date de rencontre Barlet Jean-Luc CNCC / MAZARS Associé 14 novembre 2014 CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 85/87 7. Glossaire des sigles et acronymes Acronyme ACPR ADEME AGS ANC ASF CDC CGPME CMGM CNAJMJ CNCC CNPA CODERST CSPRT DGFiP DGPR DIRECCTE DREAL DRIIE FIM ICPE IFPPC IIC FBF FFSA MEDDE MEDEF S3IC S3PI SIREN TGAP Signification Autorité de Contrôle Prudentiel et de Résolution Agence de l'Environnement et de la Maîtrise de l'Énergie Association pour la gestion du régime de Garantie des créances des Salariés Autorité des Normes Comptables Association des Sociétés Financières Caisse des Dépôts et Consignations Confédération Générale du patronat des Petites et Moyennes Entreprises Caisse Mutuelle de Garantie de la Mécanique Conseil National des Administrateurs Judiciaires et des Mandataires Judiciaires Compagnie Nationale des Commissaires aux Comptes Conseil National des Professions de l'Automobile Conseil de l'Environnement et des Risques Sanitaires et Technologiques Conseil Supérieur de la Prévention des Risques Technologiques Direction Générale des Finances Publiques Direction Générale de la Prévention des Risques Direction Régionale des Entreprises, de la Concurrence, de la Consommation, du Travail et de l'Emploi Direction Régionale de l'Environnement, de l'Aménagement et du Logement Direction Régionale et Interdépartementale de l'Environnement et de l'Énergie Fédération des Industries Mécaniques Installations Classées pour la Protection de l'Environnement Institut Français des Praticiens de Procédures Collectives Inspection des Installations Classées Fédération des Banques Françaises Fédération Française des Sociétés d'Assurance Ministère de l'Écologie, du Développement Durable et de l'Énergie Mouvement des Entreprises de France Système d'Information de l'Inspection des Installations Classées Secrétariat Permanent pour la Prévention des Pollutions Industrielles Système Informatique du Répertoire des Entreprises Taxe Générale sur les Activités Polluantes CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 86/87 Acronyme UIC VHU Union des Industries Chimiques Véhicule Hors d'Usage Signification CGEDD n° 009523-01 CGEIET n° 2014/09/CGE/SG Obligation de garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées qui présentent des risques importants de pollution Page 87/87 www.cgedd.developpement-durable.gouv.fr  INVALIDE)